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　　一、案情簡介

　　201x年6月25日，被害人黃某在某工商銀行柜員機插入自己的銀行卡、輸入密碼后取款，取款后離開柜員機時，忘記取回信用卡，犯罪嫌疑人林某某在被害人黃某取款時，在后面排隊等候，等待黃某離開后，犯罪嫌疑人林某某走到柜員機前準備插入自己的信用卡取款時，發現無法插入銀行卡，且柜員機屏幕顯示取款界面，嫌疑人林某某意識到可能是前一名取款人在取款后忘記將銀行卡取走，于是繼續利用被害人黃某的信用卡在柜員機上操作，將卡內的8000元人民幣取出，隨后將信用卡取出，離開柜員機，并將被害人黃某的信用卡丟棄。

　　二、觀點與反駁

　　（一）嫌疑人的行為構成侵占罪

　　持這一觀點的主要理由在于：被害人遺忘在柜員機內的信用卡屬于遺忘物，嫌疑人先侵占了被害人的信用卡，而后才有使用信用卡的行為，適用行為是侵占信用卡的后續行為，應當以主行為的性質認定犯罪的性質。

　　該觀點值得商榷，第一，信用卡雖為有體物，但沒有達到侵占罪的定罪標準，不能評價為侵占罪中的財物，占有信用卡也不等于占有信用卡所記載的現金，具有社會危害性的侵犯財產的行為不是嫌疑人占有信用卡的行為，而是使用信用卡的行為。第二，被害人遺忘在柜員機內的信用卡不屬于遺忘物，柜員機對于被遺忘在機內的銀行卡具有自動吞卡功能，這說明對于被害人遺忘在柜員機內的信用卡銀行柜員機具有保管功能，該卡并非出于完全失控狀態，即使被害人將卡遺忘在柜員機內，該卡也屬于銀行保管之下的物品，而非遺忘物。第三，侵占罪的客觀方面是對于合法占有的財物拒不返還，本案中嫌疑人利用他人遺忘在柜員機內的信用卡進行操作取款以獲得現金的行為本身不具備合法性。

　　（二）嫌疑人的行為構成信用卡詐騙罪

　　認為嫌疑人的行為構成信用卡詐騙罪的主要法律依據為，2008年最高人民檢察院《關于拾得他人信用卡并在自動柜員機（ATM機）上使用的行為如何定性問題的批復》（自2008年5月7日起實施）認為，拾得他人信用卡并在自動柜員機（ATM機）上使用的行為，屬于《刑法》第一百九十六條第一款第（三）項規定的冒用他人信用卡的情形，構成犯罪的，以信用卡詐騙罪追究刑事責任。持該觀點者認為本案中嫌疑人獲得信用卡的途徑為拾得他人遺忘在柜員機內的銀行卡，依法應認定嫌疑人的行為構成信用卡詐騙罪。

　　否定該觀點的主要理由在于：第一，雖然最高人民檢察院作出了解釋，但對于拾得信用卡并使用的行為構成信用卡詐騙罪還是盜竊罪，理論上有很大爭議，以張明楷教授為代表的學者認為這一行為構成盜竊罪，以劉明祥教授為代表的學者們認為這一行為構成信用卡詐騙罪。（各方主要觀點及闡述參見張明楷教授《也論拾得的信用卡在ATM機上取款的行為性質》及劉明祥教授《再論用信用卡在ATM機上惡意取款的行為性質》）第二，本案中嫌疑人取得信用卡的方式不是拾得，雖然法律沒有對何為拾得作出規定，但根據對拾得的通俗的理解，被拾得的物品應當屬于遺棄物或遺忘物，如上所述，本案中被遺忘在柜員機內的信用卡并不屬于遺忘物，而是處于他人保管之下的物品。

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