網絡存儲服務提供商在通知刪除程序的義務分配

　　網絡存儲服務提供商在通知刪除程序的義務分配【1】

　　摘要：如何確認網絡交易平臺提供商在網絡民事侵權中的共同侵權責任，是理論和實踐中一直在探討的問題。

　　網絡交易平臺提供商的合理注意義務是其中一個較為具象化的要件，它應分為事前、事中和事后三個階段，包括資格審查和告知、警示義務，及時刪除和信息協助義務，以及還需考察事前及事中注意義務履行的效果。

　　關鍵詞：網絡交易平臺;侵權責任;注意義務

　　網絡交易平臺提供商，是指在網絡交易活動中，運營網絡交易平臺并為網絡交易主體提供交易服務的法人。

　　[1]現代社會，網絡交易活動極其發達，也催生了一系列民事侵權糾紛，例如商標侵權。

　　在這些糾紛中，網絡交易平臺提供商有可能構成對消費者直接侵權或共同侵權，由于其自身的特殊性，判定其是否需要承擔共同侵權的責任是一個實踐上的難題，“合理注意義務”概念應運而生。

　　在網絡民事侵權糾紛中，網絡交易平臺的共同責任適用的是過錯責任原則，合理注意義務便是為了在此過程中平衡消費者的正當權益、打擊網絡侵權行為，以及又不苛責網絡交易平臺提供商，維持網絡交易活動的繼續快速、有序發展而產生。

　　注意義務最早在英美法系中提出，合理注意義務在英美法系和大陸法系中都有著深厚的淵源[2]。

　　而德國《規定信息和通訊服務的一般條件的聯邦立法》中則規定了ISP承擔責任的幾種情形，并被視為了ISP注意義務內容的列舉。

　　結合我國相關案件的實際情況，我國網絡交易平臺提供商在商標侵權責任認定中的合理注意義務主要應包括事前、事中和事后三個階段。

　　一、事前的注意義務

　　1.資格審查義務

　　對銷售商的資格進行有效的合法性與真實性審查，是網絡交易平臺首先應當履行的事前注意義務。

　　當然，網絡交易平臺畢竟不是司法或執法機關，只能對此進行形式上的資格審查，但這對于抑制入駐商戶的投機行為、降低侵權活動發生的概率，以及在侵權行為發生后有效追蹤責任承擔者等方面，都是必不可少的一個步驟。

　　我國的網絡交易平臺都在不斷加強這一點。

　　以淘寶網為例，對于個人商戶，網上開店的前提便是在線上傳電子版身份證明，以及本人與身份證的合照，以核實個人信息的真實性;對于企業商戶，則是要求商家根據不同的營業類型，提供法律及淘寶規定的不同的資質證明材料，例如企業營業執照副本、企業稅務登記證、商家基礎信息采集表、支付寶授權書等等。

　　2.告知、警示義務

　　說到底，網絡交易平臺提供商創立了平臺，有義務指導、引導商家們進行合法盈利，事前對于各類侵權行為的性質、種類、后果、懲罰措施等必須加以告知，并且須以保證每一位用戶都能事先指導的方式進行警示，使得商戶們對于侵權行為的法律后果模式有充分了解，不至于盲目違法。

　　同時，還應將網絡購物的此類風險告知消費者，增大消費者對侵權商品的警惕心理，在一定程度上抑制侵權活動的泛濫。

　　二、事中的注意義務

　　1.及時刪除義務

　　我國《侵權責任法》第36條第2款規定了及時刪除義務的內容，又被成為“通知條款”。

　　其本質在于將“避風港原則”中ISP侵權責任的免責要件轉化成了歸責要件。

　　根據該條規定，當發生網絡侵權行為之時，若網絡交易平臺提供商在接到權利人的侵權通知后沒有履行及時刪除的義務，則被認定須承擔該侵權活動的共同責任。

　　2.信息協助義務

　　《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第5條規定：“提供內容服務的網絡服務提供者，對著作權人要求其提供侵權行為人在其網絡的注冊資料以追究行為人的侵權責任，無正當理由拒絕提供的，人民法院應當根據民法通則第一百零六條的規定，追究其相應的侵權責任。

　　”該條規定的本質在于ISP有義務就提供侵權行為人的注冊資料以協助調查，因此可納入網絡交易平臺民事侵權的合理注意義務中。

　　網絡交易平臺的信息協助義務，對于徹查侵權行為、追蹤侵權行為人，追究責任承擔等都有著重要意義。

　　當然，信息協助之外的積極調查任務，還應交給執法機關。

　　三、事前及事中注意義務履行的效果

　　事前及事中注意義務履行的效果是一個新型的概念，但我們仍可從一些司法實踐中窺見這一趨勢。

　　2011年4月25日，在衣念(上海)時裝貿易有限公司訴浙江淘寶網絡有限公司、杜國發侵害商標權糾紛案一案終審判決中，上海市第一中級人民法院認為：“首先，在案證據證明被上訴人衣念公司從2006年起就淘寶網上的商標侵權向上訴人淘寶公司投訴，而且投訴量巨大，然而至2009年11月，淘寶網上仍然存在大量被投訴侵權的商品信息，況且在上訴人刪除的被投訴商品信息中，遭到賣家反通知的比率很小，由此可見，上訴人對于在淘寶網上大量存在商標侵權商品之現象是知道的，而且也知道對于被上訴人這樣長期大量的投訴所采取的僅作刪除鏈接的處理方式見效并不明顯。

　　綜合上述因素，法院認為上訴人淘寶公司知道原審被告杜國發利用其網絡服務實施商標侵權行為，但僅是被動地根據權利人通知采取沒有任何成效的刪除鏈接之措施，未采取必要的能夠防止侵權行為發生的措施，從而放任、縱容侵權行為的發生，其主觀上具有過錯，客觀上幫助了杜國發實施侵權行為，構成共同侵權，應當與杜國發承擔連帶責任。”[3]

　　在該案中，法院并沒有否認淘寶網履行了事前及事中義務，而是針對該商標侵權活動的投訴由來已久且量巨大這一現象，認為其事中刪除鏈接的措施的效果甚微，得出了“未采取必要的能夠防止侵權行為發生的措施”這一結論，從而認定淘寶網在此商標侵權責任認定中“放任、縱容侵權行為的發生”，應承擔相應的侵權責任。

　　評估事前及事中注意義務履行的效果，可以說是有意義的，因為消極履行沒有效果的義務，無法達到阻止侵權的目的。

　　但又不免顯得嚴苛，無形之中給網絡交易平臺增大了很大的注意義務的壓力。

　　因此，該判斷方法目前也只是在個案中有所使用，今后會不會發展成一個司法慣例也很難說。

　　四、結語

　　總之，確認網絡交易平臺的共同侵權責任，其中一個要點在于正確理解“合理注意義務”，主要包括事前的資格審查義務，告知、警示義務;事中的及時刪除、信息協助義務;以及在司法實踐中有可能審查事前及事中注意義務履行的效果等。

　　若網絡交易平臺未能履行上述合理注意義務，則很有可能在網絡民事侵權糾紛中承擔共同責任。

　　參考文獻：

　　[1]李紅.論網絡交易平臺提供商的民事法律責任[D].華東政法大學，2010.

　　[2]張金平.第三方電子商務交易平臺的知道判斷標準研究[J].網絡法律評論，2012.

　　[3]上海市第一中級人民法院(2011)滬一中民五(知)終字第40號民事判決書.

　　網絡交易平臺服務提供商在商標侵權中的法律責任【2】

　　【摘 要】 網絡技術的迅猛發展帶來了網絡購物的空前繁榮，由此也給商標法帶來了極大的沖擊和挑戰，現有知識產權體系已不足以解決現存問題。

　　本文著重分析網絡交易平臺服務提供商在商標間接侵權中的責任認定，從明確規定網絡交易平臺服務商的商標間接侵權行為、合理規定其注意審查義務、制定侵權判斷標準、完善侵權責任限制條件四個方面提出完善建議。

　　【關鍵詞】 網絡交易 商標 間接侵權

　　近年來，隨著網絡技術的迅猛發展，網絡購物這一覆蓋面最為廣泛的電子商務模式在全球范圍內出現了爆發式增長。

　　在火爆的網絡購物背后，網絡交易中的商標侵權案件隨之日益增多。

　　一度引人注目的“丹麥公司訴易趣網絡商標侵權案”被認為是我國網絡商標侵權實務的開創性案例，其中涉及的網絡交易平臺服務提供商在商標侵權中的法律責任一直是商標法理論與實務界所熱衷探討的問題。

　　一、網絡交易平臺服務提供商商標間接侵權的責任認定

　　網絡交易平臺服務提供商，指為各類網絡交易提供網絡空間及技術和交易服務的計算機網絡系統。

　　實踐中多數網絡交易平臺提供商并未直接參與侵權活動，故法院多依據間接侵權理論來確定其是否侵權，即認定網絡交易平臺服務提供商是否引誘、教唆或有意幫助他人進行直接侵權。

　　間接侵權責任主要包括替代侵權責任、輔助侵權責任兩類。

　　(一)代位侵權責任

　　代位侵權是指雖然不是行為人親自為直接侵權行為，但其有能力和權利監督他人的行為，卻沒有及時發現和有效制止他人的侵權行為，并從中獲得了直接經濟利益的侵權行為。

　　在實踐中代位侵權主行為人有權利及有能力監督直接侵權人的侵權行為并從中獲取直接利益是承擔替代責任的要件。

　　筆者以為，法律不應要求網絡交易平臺提供商承擔監控義務。

　　原因如下：1)網絡交易平臺提供商為交易當事人提供締結網絡交易合同所必需的信息發布、信息傳遞、合同訂立和存管等服務，它們都不參與具體的交易，而只為交易當事人提供一個商品或服務信息的發布平臺，所以網絡交易平臺提供商是一個被動的網絡服務提供商而非內容提供商;2)面對網絡上數以億計的商品清單，要求網絡交易平臺提供商一一進行審查，既費時、費力又費錢，而且也不可能做到。

　　如果法律規定網絡交易平臺提供商負有監控義務，將會大大增加網絡交易的成本，降低網絡交易的效率，最終導致一些拍賣網站的倒閉。

　　即使網絡交易平臺提供商安排大量的員工監控網絡，對每一件商品進行審查，也不能像商標權人那樣準確地判斷每件商品的真假。

　　因此，要求網絡交易平臺提供商承擔監控義務并無現實的可能性。

　　關于行為人是否獲得直接經濟利益，有學者以為，網絡交易平臺服務商事先已和商品的銷售方約定，當商品售出后，網絡交易平臺的結算系統會自動從貨款中扣除一定比例的款項作為服務的回報，該筆費用在性質上屬于提供網絡信息服務的費用，而非貨物銷售的分成費用。

　　因此不能認為他們獲得了直接經濟利益。

　　(二)輔助侵權責任

　　承擔輔助侵權責任的條件是行為人知道他人在實施直接侵權行為且對該行為予以幫助。

　　知道是一種主觀心理狀態，包括明知和應知兩種狀態。

　　所謂明知，即實際知道，它包含兩層含義：1)直接且清楚知悉某種事實或狀況;2)知曉某種信息或情況，而該信息或情況會引起一般理性人對事實作進一步的探究或查詢。

　　換言之，行為人已清楚地了解了侵權的特定事實。

　　而所謂應知，是指推定知道，即對于某人基于合理的注意就能了解的事實，法律推定其應該且已經了解該事實，而不論其事實上是否知情。

　　換言之，如果一個合理人在盡了注意義務的情形下可以發現侵權事實，則法律上推定其應知侵權事實。

　　這是可歸責的過錯標準。

　　判斷網絡服務商是否有過錯，可以從以下幾種情況來認定：1)網絡服務商明知或者應知其網絡上轉載的信息存在內容上或者權利上的瑕疵;2)網絡服務商無法判斷權利是否存在瑕疵時，應向信息源提供者詢問，若未詢問，認定存在過錯;3)網絡服務商通過審查和詢問，仍無法判斷信息是否存在瑕疵，則認定無過錯;4)權利人履行該有效告知義務后，網絡服務商有能力加以控制卻消極地不作為，應認定存在過錯。

　　承擔輔助侵權責任的另一要件就是具有提供幫助的行為。

　　所謂提供幫助，是指給他人以幫助，如提供工具或指導方法，以便他人實施侵權行為。

　　幫助行為既可以以積極方式作出，也可以以消極方式作出;幫助的時間可以發生在侵權行為實施前，也可以發生在侵權行為實施中。

　　例如，網絡交易平臺服務商在發現他人實施侵權行為的情況下仍然為其提供網絡服務，使假貨能順利銷售，則其實實施了幫助行為。

　　(三)免責事由

　　從完善立法角度和實踐可行性講，網絡交易平臺服務提供商的行為只要符合下面幾項條件，就不必承擔商標間接侵權責任：1)網絡交易平臺服務提供商沒有主動為侵權信息的發布提供幫助;2)網絡交易平臺服務提供商及時刪除經審查為侵犯商標專用權的信息(當然這些信息僅限于商標權人查實并告知的侵權信息);3)網絡交易平臺服務提供商在司法機關查詢侵權買家時提供必要的協助。

　　二、立法完善建議

　　我國目前涉及網絡服務商商標間接侵權責任的法律法規主要有《商標法》、《商標法實施條例》、《侵權責任法》，雖然涉及到網絡侵權行為，但混淆了商標直接侵權和間接侵權行為的構成要件，對網絡服務商間接侵權的規定過于籠統和簡單，因此有必要進行完善。

　　首先，要明確規定網絡交易平臺服務商的商標間接侵權行為。

　　在主觀過錯上，應確立過錯責任的歸責原則，明晰商標直接侵權和間接侵權的界限，確立一個統一的辦案標準，避免法律公平的失衡;

　　其次，合理規定網絡交易平臺服務商的注意審查義務。

　　法律在設置網絡服務商的權利義務時，應努力使其責任風險具有較強的可預見性，并且應當對網絡服務商的注意義務加以限制，應將其事前和事后義務結合起來規定在一個合理的范圍內;

　　再次，借鑒版權間接侵權制度，制定網絡交易平臺商標間接侵權的判斷標準。

　　商標權人在提出向網絡交易平臺服務商主張自己的商標權利時，應提交證明文件，在商標侵權非常明顯的情況下，網絡交易平臺服務商不可以免除自己的間接責任，但是在一定的條件下，網絡交易平臺服務商可以免責;

　　最后，要完善網絡交易平臺服務商商標侵權的責任限制條件，對于網絡服務商侵犯商標權人的利益時，應給予權利人損害賠償。

　　小結

　　本文通過分析網絡交易平臺服務提供商在商標間接侵權中的責任認定，如代替責任及輔助侵權責任的構成要件、網絡交易平臺服務商商標侵權的免責事由，并針對現行商標法規定的不足從明確規定網絡交易平臺服務商的商標間接侵權行為、合理規定其注意審查義務、制定侵權判斷標準、完善侵權責任限制條件四個方面提出完善建議。

　　參考文獻

　　[1] 臧鑫.論網絡服務商的間接侵權責任[D].武漢:華中師范大學, 2008:14.

　　[2] 范利輝.從案例看網絡交易平臺服務商商標侵權責任[D].上海: 上海交通大學, 2008(11): 18.

　　[3] 賈清清.網絡服務商商標間接侵權法律問題研究[D].湖南:湖南師范大學,2011(04):27.

　　網絡服務提供商的主觀過錯的認定【3】

　　摘要：現代社會迎來了高科技迅速發展的高峰期，但是信息技術的飛速發展同時也導致了網絡環境下知識產權侵權行為的頻繁發生。

　　一般認為網絡信息傳播權侵權與普通侵權有著較大的區別，難以追究真正上傳者的直接侵權責任，只能追究服務商的間接侵權責任。

　　而服務商大多通過“避風港規則”來規避自己的責任，司法實踐中法院也常常適用該規則, 然而法律條文規定的過于抽象、缺乏實際可操作性，對其準確適用造成很大的障礙。

　　因此有必要對《信息網絡傳播權保護條例》的相關法條進行解讀，并對現實存在的問題分析，以厘清網絡服務提供商的責任，既鼓勵交易，促進互聯網產業的發展又不會對服務商有過分的嚴苛的要求。

　　關鍵詞：網絡服務提供商;主觀過錯;應當;注意義務

　　一、“避風港規則”的立法背景和意義

　　在信息技術高速發展的21世紀，著作權侵權的成本依賴網絡信息技術而大大降低，從而使網絡著作權侵權“大眾化”。

　　而網絡信息傳播迅速、覆蓋范圍廣的特點, 也大大擴大著作權侵權的不利后果。

　　信息時代的全新變化對傳統侵權責任提出了新的挑戰。

　　因為網絡用戶覆蓋人群廣，而且在網絡上多采用虛假的姓名，導致權利人很難追究直接侵權者的法律責任。

　　于是，大多數權利人會選擇通過起訴明確的且有經濟實力的網絡服務提供者, 要求其承擔“間接侵權”責任, 來滿足自己利益的訴求。

　　我國法律多采用共同侵權說，雖然依照規定網絡服務提供者可以向直接侵權的用戶追償, 但實際上過高的追償成本隔斷了網絡服務提供者追償的道路, 使其獨攬責任, 這樣顯然不公。

　　而“避風港規則”在保護著作權的同時也考慮到了新技術運用者生存和發展的需要，平衡了兩者的利益。

　　“避風港規則”最早誕生于美國，經過長期的司法實踐，最終于1998 年通過了《數字千年版權法》( 即DMCA) 。

　　該法案的第512 條( a) - (d) 款分別規定了5種情況下的免責條款，從而確立了“避風港”規則。

　　這一規則因適應了保護知識產權和促進互聯網產業的發展需要，逐漸為世界各國紛紛效仿，我國于2006年出臺的《信息網絡傳播權保護條例》 較多的吸收了美國關于“避風港規則”， 并在第22 條至23 條分別規定了四種類型網絡服務提供者的免責條件。

　　我國引進“避風港規則”的基本目的也是通過給予網絡服務提供者在特定情況下的免責條款, 支持網絡技術的發展。

　　然而由于立法上的模糊，司法實踐上的誤解，我國“避風港規則”的適用存在諸多問題，其中最為爭議頗多的問題即是關于網絡服務提供商的主觀過錯認定問題。

　　二、 關于“不明知”和“不應知”的認定

　　《信息網絡傳播權保護條例》第22條第3款規定：不知道也沒有合理的理由應當知道服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權的不不承擔賠償責任。

　　這一條可以看做是關于網絡服務商免責的主觀要件。

　　所謂明知, 是指直接且清楚地知悉某種事實或狀況或者知曉某種信息或情況, 而該信息或情況會引起一般理性人對事實作進一步的探究和查詢。

　　在實踐中對“明知”的認定存在很大的困難，因為對其證明依賴于直接的證據，如網絡服務商的負責人表明其知曉的口頭或

　　書面證據，權利人卻難以獲得。

　　除此之外，權利人向網絡服務提供商發出符合法定條件的侵權通知也是能夠有效證明網絡服務提供商“明知”的證據。

　　但在實踐中明知的證據難以收集，法官多靠自由心證來辨明是非曲直，而自由心證在法官整體素質偏低的中國難免出現有失公平的情況。

　　所謂應知, 即對于某人基于合理的注意就能了解的事實, 法律就推定其應該且已經

　　了解該事實, 而不論其事實上是否知情。

　　明知和應知都是人的內心感受，在實踐中必須要通過行為人的外部表現來判斷, 這種外部表現通常表現為行為人是否盡了注意義務，即要通過判斷網絡服務提供商是否盡了注意義務來判斷其主觀上的過錯。

　　如果視頻分享網站盡了合理的注意義務, 就可以認定其不存在主觀上的過錯, 也就不用承擔賠償責任。

　　三、過錯評判――注意義務評判標準

　　按照交易上的一般觀念, 可將注意義務分為普通注意義務標準和特別注意義務標準。

　　注意義務是判斷主觀過錯的風向標，然而在我國司法實踐中，存在著網絡服務提供者提供服務時是應履行普通的注意義務還是更高的注意義務的爭議。

　　從國外相關立法來看，大多數國家采用的是普通的注意義務標準。

　　其中最為典型也被其他國家廣為借鑒的是美國的“紅旗標準”。

　　美國《數字千年版權法》第512條解釋：在判斷服務提供商是否應知時，應考慮在此情況下一個合理人能否發現侵權事實，該標準即為著名的“紅旗標準”。

　　“紅旗”是指一個理性的人可以據此判斷侵權的信息。

　　紅旗標準要求視頻分享網站服務提供商盡到合理人的注意義務，而不是要求其對網絡上的信息承擔審查義務。

　　因網站上內容繁雜，要求服務商對每一條信息進行仔細檢查、、審閱、核對其是否屬侵權，并在短時間內篩選，顯然不太可能。

　　并且過于嚴苛的責任要求對服務商來說有失公平。

　　盡管活動設計到版權問題，但網站服務提供商并非專門從事版權管理的人員，只能以“合理人”標準來要求。

　　國際上采用普通注意義務，認為網站服務提供商應作為一個理性人關注網站上傳的作品，對于發現的侵權作品及時刪除， 以盡到合理的注意義務。

　　我國法條及司法實踐并未賦予網絡服務提供商以更高的注意義務，多以合理人的注意義務來衡量服務提供商的行為，“紅旗標準” 常常得到適用。

　　采用這種普通的注意義務標準，實際上是與“避風港規則”的立法目的和制度價值所契合的。

　　合理的注意義務是一個非常抽象的概念，實踐中，法院往往根據網站所實施的行為來判定其是否履行了合理的注意義務。

　　四、立法完善

　　我國立法可以借鑒此種標準：一方面, 它使不具有著作權保護專業化優勢的網絡服務提供者不至于因害怕承擔侵權責任，而過于加強監管，增加不必要的監管成本, 阻礙技術進

　　步和信息傳播;另一方面, 它也保護了權利人的合法權益。

　　另外，立法上可以做如下補充：

　　(1)網站是否提醒用戶，禁止上傳侵權作品;(2)對于熱播劇目、排行榜上數量有限的影視作品等侵權行為高發地帶，網站是否盡了更高的注意義務;(3)網站是否采用合適的技術手段防止侵權行為發生;(4)網站是否有誘使他人侵權的行為;(5)網站是否有制止反復侵權的發生的行為。

　　五、結語

　　謀求權利人合法權利的保障與社會知識進步的平衡，是知識產權法內在要求。

　　現階段，有關“避風港規則”的法律制度還有待于在《條例》的基礎上不斷完善，單就網絡服務提供商的主觀過錯認定方面，對注意義務程度標準的確定，對明知等的準確厘定等等均需明確。

　　以期成功實現《條例》的立法價值和目標。

　　參考文獻

　　[ 1 ] 王遷, 王凌紅《知識產權間接侵權研究》[M ]北京: 中國人民大學出版社, 2008

　　[ 2 ] 段維《網絡時代的版權法律保護》[M ].武漢: 湖北教育出版社, 2006

　　[ 3 ] 梅術文, 溫博《探析“避風港”規則主觀要件―――以視頻分享網站為視角》[ J ]1電子知識產權, 2009 (4)

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