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法律思維問題
法律思維問題【1】
摘 要 本文從對法律思維特點的認識談起，分析了法律思維與道德思維、倫理思維、經濟學思維等其他思維模式的異同，探索法律思維在實踐中所起的作用。
希望這些分析和認識能夠為以后進一步的學習提供借鑒。
關鍵詞 思維 法律思維 道德思維 倫理思維 經濟學思維
作者簡介：楊劍，中國人民大學法學院民商法學專業(yè)在職碩士研究生。
一、思維與法律思維
思維是人所特有的一種精神現象和認知活動，是主體對所獲信息的運算過程和處理機制。
馬克思曾說“思維是人類精神世界盛開的美麗花朵”。
就過程而言，思維包含有認知、思考、反應三步。
在思維這一概念產生發(fā)展的過程中，常常伴隨著精神、意識等概念的演化而不斷發(fā)生著內涵與外延的改變。
學界也經常將思維納入哲學、法學、經濟學等社會科學及自然科學領域加以探討，并按照各自的學術語境賦予其不同的意義。
在本文中，著重探討法律思維。
從廣義上來講，法律思維是按照法律的邏輯來觀察、分析、解決社會問題的思維方式。
法律思維主體包括法律職業(yè)從業(yè)者，如法官、檢察官、執(zhí)法人員、律師等，以及法學領域的專家學者。
普通人在日常生活中接觸、運用法律時的思維，也應屬于法律思維范疇。
相對于一般思維，法律思維有著較強的專業(yè)性。
在學術領域，法學學者在學理上運用法律思維進行研究探討;在實踐領域，法律思維出現在司法的各個方面，貫穿于司法工作的始終。
作為一種相對專業(yè)化的思維模式，法律思維是每個司法人員的必備能力。
以法官為例，作為典型的法律工作者，法官審理案件時，必須以法律思維作為基本思維方式，不能脫離合法性轉而追求政治、經濟效益或是單純的道德倫理價值。
法律是一種人為的技術理性，法官作為法律實踐領域的天平與核心，除了掌握嫻熟的法律知識外，更重要的是通過專業(yè)訓練，掌握一種與眾不同的法學智慧，并以法律思維的形式體現在實踐中。
對于法官而言，思維方式甚至比知識積累更為重要，因為唯有以法律思維模式為指引，才能正確認清事實，適用法律。
不僅是法官，無論是主動打擊犯罪的公檢人員，還是維護當事人合法權益的律師，都應在法律思維的指引下開展工作。
熟練運用法律思維是法律從業(yè)人員的必備能力之一。
這一能力是在長期的專業(yè)訓練和實踐中不斷積累才得以養(yǎng)成的。
除了法律專業(yè)領域，法律思維也隨著法治進程的不斷加快而深入到了社會階層的其他方面。
只要有法律適用的地方，就有法律思維存在。
應當看到，日常生活中的法律思維往往是較為樸素的，嚴密的法律邏輯常會被普通思維、道德思維、政治思維、經濟思維等所左右。
相應的，法律思維也在影響著其他思維模式。
出于法律思維公正、嚴密、程序化等特性，法律思維也在道德、政治、經濟等其他領域發(fā)揮作用，為研究和實踐提供技術支持。
鄭成良教授曾提出，法律思維指的就是在公共決策和私人決策的過程中按照法律的邏輯來觀察問題、分析問題、解決問題的思維方式或稱為思考的方式。
二、法律思維的特點
從思維模式角度看，法律思維是一種特殊的思維模式。
法律執(zhí)業(yè)人員根據法律的特性對一般思維走向進行抽象概括而形成思維定式，受法律意識、法律方法和法律條文約束。
這種以法律邏輯為路徑、法律價值為導向的思維模式，是一種集規(guī)范性和價值追求于一身的思維方法，目的在于探求事件的法律意義，并作出符合法律規(guī)范的判斷和結論。
法律思維須在現行法律的司法環(huán)境中，通過推理、判斷、自由心證等法律方法作出判斷，得出結論，從而使得法律事件得到處理。
若將法律思維比作法律的靈魂，法律邏輯便是法律思維的骨骼。
相對于普通邏輯，法律邏輯強調“司法三段論”，即按照形式邏輯三段論的要求，將特定案件事實(小前提S)置于法律規(guī)范(大前提T)的要件之下，得出一定的結論(R)。
在司法三段論中，大前提(現行法律規(guī)范)最能體現法律思維的特征：根據法律進行思維。
法律思維是以法律為基礎的思維模式。
這要求思維主體要“以法眼看天下”，即進行“合法性思考”。
合法性思考有如下兩個要求：
一是要以法律視角看待客觀現象，即發(fā)掘現象的法律意義。
從法律與社會關系出發(fā)，多角度全方位地考察現象，尋求客觀事實與法律規(guī)范的聯(lián)系。
值得注意的是，這里的客觀事實是指有法律意義、為法律規(guī)范所調整的事實，亦即“案件事實”。
法律思維主體在這一階段的任務即是從大量的事實信息中甄選出符合法律規(guī)范要件的部分。
二是要按照法律規(guī)范對這一客觀事實進行定性歸類，即進行法律適用，并作出因果判斷。
“法學思考是以法律為起點的思考。法學家的思考始終不能完全游離于各個時代發(fā)生效力的實在法(國法)。”這一點是法律思維有別于其他思維方式的根本標志。
將法律適用于現象，兩者相結合，才能探究該現象的法律意義，從而得出方案，順利解決法律事件，實現法律的價值。
在法律適用的過程中，法律規(guī)范可以是廣義上的法律(包括憲法、基本法律、行政法規(guī)、規(guī)章、地方性法規(guī))，也可以是狹義上的法律，甚至是習慣，在國外，還包括學說和判例。
當案件事實符合法律規(guī)范要件時，便發(fā)生法律規(guī)范所規(guī)定的法律效果。
不過法律思維并不止于此，法律規(guī)范的抽象性要求法律思維確定具體判決結果，這便是法律思維作為一種思維模式對感知所做出的反應。
在法律事實的判定和法律適用中，法律思維反復滲透于兩者之間，不斷循環(huán)。
實在法也為法律思維制造了局限性。
“實在法為法學家提供了思考的起點和工作的平臺,但同時也限制了法學家提問的立場和問題思考的范圍。”如何在規(guī)則與創(chuàng)造之間尋求和諧，是一個值得探討下去的問題。
在法律思維的過程中，合法性是第一要素。
對法律思維的界定，最基本的要求就是合法性思考。
無論是內容還是形式，合法性都是第一位的要求。
合法，除了符合現行法律制度以外，更重要的是符合立法者及其所處社會的法理道德和制度環(huán)境。
廣義來說，法律思維的合法性要以權利義務關系為出發(fā)點，形式合理和程序公正為前提，認清法律事實，正確適用法律，追求公平正義的最大化和普遍性。
然而在現實實踐中，法律思維的合法性原則常常受到外來因素的挑戰(zhàn)。
首先是道德因素。
雖然有理論認為，法律是最低道德底線，但在司法實踐中，限于法律的局限性和現象復雜多樣性，司法實踐中常常面對諸如“合法不合理”“合理不合情”或是“無法可依”等尷尬局面。
我國早年在判決中出現“不殺不足以平民憤”的語句就是這一現象的體現。
在這里，當法律條文未及充分保護社會道德前，道德邏輯便直接超越了法律邏輯。
這一行為的出現帶有公眾色彩，是法律對公眾做出的妥協(xié)。
在我國“公義與輿論一直是中國司法過程中的衡評性調節(jié)標準，或者說按照實質正義的要求進行裁量的參照系。”然而為了符合公眾心目中的非理性正義，相對方的權利易遭忽視，這使得法律的原則和價值難以得到充分的體現。
誠如穆勒在《論自由》當中所言，多數人強迫少數人的服從，同樣是一種暴政。
關于大學生法律思維的培養(yǎng)問題【2】
摘要近來，大學生犯罪現象越來越受到人們的廣泛關注，為什么在受高等教育的人中會發(fā)生違法犯罪現象呢?就是因為這些人不認真學法，缺乏法律意識，更談不上自覺用法律規(guī)范自己的行為。
關鍵詞大學生 法律思維 法律意識
當代大學生是國家現代化建設的棟梁，肩負著承前啟后、繼往開來的歷史使命。
大學生的素質如何，直接關系到中華民族21世紀的興衰。
歷史要求當代大學生不僅具備堪當重任的科學文化素質、文明道德素質和開拓創(chuàng)新的能力，而且應該具備相應的法律素質，提高大學生的法律意識，必將會帶動全民族法律素質的提高，推動我國社會主義法制建設的進程。
法律思維是人們對社會客觀法律現象的主觀反映，它包括對法的本質、作用的看法，對現行法律的要求和態(tài)度，對法律的評價和解釋，對人們的行為是否合法的評價和法制觀念等。
法律思維是一種相對獨立的特殊的社會意識，其特殊性在于它是伴隨著國家和法的產生而產生的，是以社會客觀法律現象為其特定的反映客體的，而法律思維通常體現在人的法律意識中，并通過法律意識支配人們的行為。
法律思維是大學生法律素質的核心，只有培養(yǎng)正確的法律意維，才能明辨是非，自覺用法律規(guī)范自己的言行，堅決糾正“我有自由權，想干什么就干什么”“只有老實干工作就不會犯法”等錯誤思想。
大學生不僅要認真學習好法律課程，還要積極參加法制宣傳，努力做學法、用法，推動我國的社會主義法制建設。
在大學校園里，法律思維空白，法律意識淡薄，甚至大學生違法犯罪現象時有發(fā)生。
為什么在受高等教育的人中會發(fā)生違法犯罪現象呢?就是因為這些人不認真學法，缺乏法律意識，更談不上自覺用法律規(guī)范約束自己的行為。
教育層次高，不等于法律意識強，比如那些利用計算機犯罪的人大多是受過高等教育的人。
像藥家鑫還有馬加爵這樣的高等大學學生犯罪案件，足以引起我們的廣泛關注和對法律意識培養(yǎng)的深深思考。
其實，人們無時無刻不在用法，大學生也不例外，比如在學校餐廳刷卡買飯，就是一種民事法律行為。
當前，不學法、不懂法，就不能適應時代發(fā)展的需要。
例如，有些學生利用所學的知識進行發(fā)明創(chuàng)造研制新產品，但是因為不懂得知識產權法和合同法，結果使自己的科學技術成果被他人無償利用，作為技術成果所有人具有的署名權、技術轉讓權及相應的財產權利被他人侵犯。
所以大學生應具有較強的用法能力作為提高法律素質的體現，因此，大學生應重點培養(yǎng)以下能力：具有依法觀察問題、識別問題的能力，依法分析問題，解決問題的能力，依法規(guī)范自己行為的能力，依法保護自己和其他各方面合法權益的能力，依法同各種危害社會的行為作斗爭的能力等。
大學生被人們譽為“天之驕子”，是國家的未來和希望，然而，卻少數大學生無視法律，最終墜入犯罪的深淵，令人扼腕嘆息。
盡管是少數大學生犯罪，但其發(fā)展趨勢應當引起社會各界的密切關注。
大學生犯罪是一個特殊的社會現象，其犯罪原因也有其特殊性，一是家庭不適當的教育方法和教養(yǎng)方式的不良影響，二是社會中高消費的渲染，使有些學生的拜金主義思想膨脹，金錢誘惑下，置法律于不顧，盜竊、搶劫、故意傷害等犯罪現象時有發(fā)生。
三是學校教育的缺陷，一些學校對大學生的思想政治教育和法律政策教育內容的僵化，導致大學生突破道德的防線鋌而走險而走上犯罪歧途。
另外，舒適的大學生活不可避免的滋生了好逸惡勞、學習松弛等不良習慣，而一旦面對犯罪的誘因就容易以身試法。
因此，減少和遏制大學生犯罪，最根本的措施還在于防患于未然，加強對大學生的心理引導，消除其人格障礙，增強大學生的法制觀念。
那么，該如何培養(yǎng)大學生的法制觀念呢?在學校方面，應開設與法律有關的公開課程，傳播法律知識，指導大學生法制觀念的形成。
一個人的法制觀念需要在一定的社會環(huán)境中逐漸形成，高校教育應當把提高大學生法律思維納入素質培養(yǎng)的重要部分。
培養(yǎng)和提高大學生學法的興趣很重要，這就要求必須在“興趣”二字上做文章，提高課堂的生動性，可以強化案例教學，在課堂上引入一些實事案例。
課外學法也很重要，將法制法律滲透到大學生的校園活動中，如舉行法律知識講座，組織模擬法庭、參觀監(jiān)獄等等。
學校方面可以采納以法制觀念來管理學校的方法，言傳不如身教，高校以法律概念管理學校，依法治校與以德治校相結合，在提高大學生法律觀念的同時，也使得校園文化更加清明。
其次，自身方面也很重要。
首先要積極學法、懂法、守法。
多看一些諸如《今日說法》、《中國法制》等法律節(jié)目及法制刊物能有效提高自身的法律了解度和敏銳度。
對于大學生犯罪，在實踐生活中，司法機關把大學生作為一個特殊群體看待，處理時側重于思想和人性化，以挽救為主，使他們能夠重新成為社會的有用之才。
努力培養(yǎng)法律思想，增強法律意識，提高法律素質可以完善知識結構，提高綜合素質，可以為同學們在美好的大學時代完成學業(yè)、選擇職業(yè)與發(fā)展成長提供良好的法律保障。
參考文獻：
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關于法律思維【3】
摘要：法律思維是按照法律的邏輯(包括法律的規(guī)范、原則和精神)來觀察、分析和解決社會問題的思維方式。
法律思維具有了：以合法性為前提的規(guī)則性思維;以權利義務分析為線索的平等性思維;形式合理性優(yōu)于實質合理性以及程序性思維的特點。
法律思維方式在法治背景下具有重要的現實意義。
關鍵詞：法律思維 特點 現實意義
一、法律思維概念的辨析
法律思維到目前為止還沒有成為人們普遍認可的一個法律概念，不同的學者對法律思維形成各自不同的認識。
諶洪果先生認為法律思維是指“生活于法律制度架構之下的人們對于法律的認識態(tài)度，以及從法律的立場出發(fā)，人們思考和認識社會的方式，還包括在這一過程中，人們運用法律解決問題的具體方法。”這種觀點是從價值(認知態(tài)度)、思維方式和思維方法三個角度來研究法律思維問題的。
周曉春先生、賀衛(wèi)方教授以及一些美國學者則從法律職業(yè)的角度揭示什么是法律思維。
認為法律思維就是像律師或者法官那樣思考問題，是指運用法律基礎理論、專業(yè)術語、專業(yè)邏輯分析、判斷問題的認識過程。
把它視為是一種職業(yè)法律思維。
陳金釗教授認為法律思維主要包括：法律思維結構(主體借助法律知識和觀念建構起來的概念框架)、法律思維方法(可分為站在立法者立場上的法律思維方法和站在司法者立場上的針對個案生成法律的思維方法)和法律思維程序(從法律出發(fā)，根據法律進行思維，最終達到維護法治的目的)。
這是對法律思維方法和思維程序的著重。
林�教授在其《法律思維學導論》一書中，從意識形態(tài)角度出發(fā)。
認為法律思維是法律意識和法律文化的統(tǒng)一，它是法律發(fā)展的一種影響因素，高水平的法律意識和法律文化是法律體系功能有效實現的條件，即當代法律思想創(chuàng)立和發(fā)展的前提。
筆者認為按照思維的對象和方式的不同，思維可以分為法律思維、政治思維、倫理思維、經濟思維等……而法律思維僅是諸多思維中的一種。
故認為鄭成良教授從思維方式的觀點來對法律思維的解釋更為合適，即所謂法律思維，就是按照法律的邏輯(包括法律的規(guī)范、原則和精神)來觀察、分析和解決社會問題的思維方式。
在這一觀點中包含三個方面：首先法律思維是一種思維方式，是站在立法、司法、執(zhí)法和守法的立場上來思考和評價周邊存在的一切人和事，且在行為處事中自覺不自覺的和法律相聯(lián)系。
其次法律思維是根據法律進行的思維，既包括按照現行法律規(guī)范的思維，也有關于法律原則和法律精神的思考。
再次法律思維不僅僅是從事法律實務者的專利，其思維主體多樣，但卻是以法官或律師的思維為典型代表的。
二、法律思維的特點
1、法律思維是以合法性為前提的一種規(guī)則性思維
合法性就是一切人都必須按照法律的指引來行動和思考，即裁決和結論要按法律的邏輯導出，政治、經濟、道德的原則不是思考的前提，在合法性允許的范圍內，去追求最大的最佳的政治、經濟、道德效果。
尤其在執(zhí)法、司法過程中，要使裁判的結論與法律的內在邏輯相一致，不能脫離合法與非法這個前提去單純考慮利與弊、成本與收益、善與惡。
所以法律思維就是以法律規(guī)則為標準對人們的行為進行分析和判斷。
因此法律規(guī)則及其邏輯是法律思維不可缺少的內容，要求思維者要注意法律規(guī)則的存在，要“事出有因”。
其特別強調嚴密性和周延性，十分注重分析問題的邏輯性和結論的可靠性。
最能體現法律思維規(guī)則性的典型是三段論式的的法律推理。
強調三段論推理主要是為了保證能夠合乎情理的推出法律決定的結論，并且對決定理由進行說明和論證，從而使當事者和全社會看到結論是出自理性的，具有說服力。
2、法律思維以權利義務分析為線索，平等性思維
法律思維就是權利義務分析，法律問題就是權利義務問題，通過權利義務的分析對各種行為、利益、請求、期待做出合法性評價。
法律思維就表現為以權利和義務為線索的不斷追問：某主體是否有權利做出此種行為、享有此種利益和做出此種預期?與之相對的主體是否有義務如此行事或以此種方式滿足對方的請求和預期?在這里，只有權利和義務才是無條件的和絕對必需考慮的核心因素，而其他因素是否應當予以考慮，則是有條件的和相對的。
在以權利和義務分析為線索時要注意既不能把道德上的權利義務與法律上的權利義務混為一談，也不能把法律上的不同權利和義務錯位分析。
法律思維強調平等性就是強調法律面前人人平等，法律作為一個統(tǒng)一標準，應當對一切人的相同合法行為與非法行為做出相同的反應。
3、法律思維以形式合理性優(yōu)于實質合理性
形式合理性，也就是規(guī)則合理性或制度合理性，它是一種普遍的合理性。
而實質合理性則只能表現為個案處理結果的合理性。
法律思維是借助于形式合理性來追求實質合理性，也就是說：對于社會正義而言，普遍性規(guī)則的正義或制度正義是首要的和根本性的，離開了規(guī)則正義或制度正義，就不可能最大化地實現社會正義。
人治理論輕視形式合理性的價值，輕視普遍規(guī)則和制度在實現社會正義過程中的作用，相反，它把實現社會正義的希望寄在個人品質之上，試圖借助于不受“游戲規(guī)則”約束的圣人智者來保證每一個案都能得到實質合理的處理，使社會正義依賴于偶然性因素。
法律思維借助于規(guī)則化、形式化、客觀化的公共理性――法律――來處理涉法性社會事務，盡管有可能出現個案的實質不合理，但在實現社會正義的總體上，使個人感情因素受到限制，使理性得以最大彰顯。
4、法律思維也是一種程序性思維
程序公正是司法公正的一個重要目標，也是法律思維不可或缺的特性。
法律對利益和行為的調整是在程序中實現的。
法律思維要求人們必須通過合法的程序來獲得個案處理的實體合法結果，因此，從法律的角度來思考問題，就應當強調程序合法的前提性地位，這意味著違反法定程序的行為和主張，即使符合實體合法的規(guī)定，也將被否決，從而不能引起預期的法律效果。
程序有自身的價值，程序公正是實體公正的前提，要得出大家都一致認可的實體公正有時可能是很困難的，在此情況下，不如退而求其次，追求程序公正。
通過公正的程序，即使得出的結論未必公正，也具有一定的可接受性。
但如果程序不公，即使得出了比較“公正”的結論，這一結論也會受到人們的質疑。
司法講究程序，是因為程序是對恣意的限制，是理性選擇的保證。
三、法律思維方式在法治背景下的現實意義
我國目前正逐步走入法治社會，依法治國，建設社會主義法治國家的法治觀念正日漸興起。
依法治國要求依據法律管理國家和社會事務，要求確立以憲法和法律為治國的最具權威的標準，要求所有社會成員都要受法律的制約，包括對各種公權力形成有效的制約，任何人、任何組織沒有超越法律的特權，要求在法治的框架內建立合理的人際關系、個人權力與國家權力的關系。
面對社會生活中出現的方方面面的矛盾，社會經濟發(fā)展時出現的有法不依、執(zhí)法不嚴及鉆法律漏洞的現象，沿著法治的軌道建立有序化的政治、社會機制，已成為當前社會最急迫的要求。
法治建設呼喚法律思維方式，盡管人們對法治的理解還不完全一致，但法律在社會生活的各個方面越來越受到人們的關注，法律思維方式對社會發(fā)展的作用越來越得以凸顯。
法律思維對法治發(fā)展的意義是多方面的。
從技術性的角度看，法律思維以觀念和方法形態(tài)為法治開辟道路，指明發(fā)展方向;從教育性的角度分析，人們通過學習了解法律思維方式，使其直接作用于人的理智和心靈，從而對法律生活發(fā)生重要影響。
法律思維方式對法治社會的影響有以下三個方面：
1、關于法律思維方式的研究可以為社會提供法律知識和法律價值觀念
這些知識和價值觀念在一定程度上提升人們的理性思維，使人們認可法律，認可法律的公正性和強制力，使有法可依，有法必依的思想深入人心。
2、當法律思維成為習慣性思維后，會引發(fā)人們對行為合法性的日常思考
法律規(guī)范作為法律思維方式的規(guī)定性預設為人們的行為提供了標準。
當法律思維成為思維定式，人們習慣性的依據法律進行思考，人們就會在日常生活或者社會活動中把是否符合法律規(guī)范作為衡量行為是否正確的尺度。
3、法律思維方式蘊含著法律知識、價值和方法等，對人們的世界觀、人生觀會發(fā)生很大影響
當法律知識、價值、方法形成一定的法治理念，并固化于人們的思想中，人們看待事物、對待事物的方式，就會沿著法治的途徑前進。
參考文獻：
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