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試析在犯罪中增設資格刑的幾點構想
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論文摘要 我國刑法中的資格刑已經適應不了形勢發展的需要，亟需在資格刑體系中增加設立“禁止從事特定職業”的內容，即在對犯罪進行有罪宣告時，同時宣告其不得從事一定的職業，具有相當的必要性和緊迫性。本文從資格刑的內容、適用主體、期限等幾個方面分析了在犯罪中增設資格刑所需要解決的問題。
論文關鍵詞 犯罪 資格刑 必要性
從立法和司法實踐看，我國現行的刑罰制度是以自由刑為中心、以財產刑等為輔的格局，而資格刑則一直沒有引起足夠的重視，實際上處于一種可有可無的尷尬的地位。眾所周知，在整個刑罰體系中，資格刑屬于“輕刑”，在當前刑罰逐步從嚴酷走向寬緩、“輕刑化”已成社會共識的時代大背景下，資格刑無疑有著廣泛的應用潛力。但實事求是地講，我國目前的資格刑體系的諸多內容已經嚴重地與社會形勢發展的需要不相適應。不得不這樣說，當前利用職業地位進行的犯罪愈演愈烈，與刑法沒有根據犯罪的特點在資格刑體系中規定相應的內容，有著千絲萬縷的關系。因此，為了有效遏制犯罪，我們認為，在資格刑體系中增設“禁止從事特定職業”內容，在對犯罪進行有罪宣告時，同時宣告其在一定期限內不得從事某種特定的職業，具有相當的必要性和緊迫性。本文擬就此問題略陳管見，以期對立法的完善和有效懲治犯罪有所助益。
一、資格刑的內容
資格刑，又稱能力刑或者權利刑。在國外，設立剝奪或限制特定人從事特定職業資格的資格刑基本上被立法者采納，形成了一個比較完善的刑罰體系。資格刑有不同的種類和內涵，但在犯罪中，資格刑有特定的含義，特指“禁止從事特定職業”。下面分述之。
(一)從職業分類的角度看，禁止從事特定的職業
從世界范圍來看，雖然各國及地區的立法幾乎都對“特定職業”作出了明確的規定(如《德國刑法典》規定的職業禁止，《瑞士聯邦刑法典》規定的禁止執業或者禁止經商等)，但對“特定職業”的范圍界定則大相徑庭，差別很大。有些國家或地區規定的屬禁止的職業的范圍相當的寬廣。如我國的臺灣地區，除了包括一般意義上的律師、會計師等特定職業外，還包括建筑師、各類技師、醫師、藥師、牙醫師、護理師、醫事檢驗師、醫用放射線技師、護士、助產士、醫用放射線技術士、藥劑師生、醫事檢驗生、中醫師、獸醫師、驗船師、營養師及其他依法應當領證書的特定職業及技術人員，幾乎涵蓋了社會上的所有服務職業。有些國家則根據利用職業地位進行犯罪的概率大小，選擇性地規定了幾類職業，對一些幾乎沒有利用職業地位進行犯罪可能性的職業則不作規定，而是在行政管理或者行業規范中予以處理。相比較這兩種立法，我們認為，資格刑作為一種刑罰方式，它屬于最嚴厲的懲罰方式，不只看它當下的運用效果，而應該全面地、歷史地考察它的恒久的運用效果，除非是萬不得已，絕不可輕易使用。如果只需用行政手段或者行業內部的自我管理就可以能達到應有的效果，則完全沒有必要納入刑罰制裁的范圍。國外的立法模式對我國今后的立法有一定的借鑒意義。
當然，我國的立法也并不是一律排斥資格刑，這可以從相關的法律規定中看出端倪。從我國目前的立法狀況看，我國的一些法律對犯罪人不能擔任某些特定職業也作了一些規定，只不過沒有上升到刑罰的高度，實際上我們下一步要做的就是如何將散落的法律規定集中轉化為刑法中的資格刑的一部分。如《中華人民共和國會計法》第40條規定：“因有提供虛假財務會計報告，做假帳、隱匿或者故意銷毀會計憑證、會計帳簿、財務會計報告，挪用公款、職務侵占等與會計職務有關的違法行為被依法追究刑事責任的人員，不得取得或重新取得會計從業資格證書”;《中華人民共和國律師法》第9條規定：“有下列情形之一的，不得頒發律師執業證書：(三)受過刑事處罰的，但過失犯罪除外”;《中華人民共和國拍賣法》第15條第二款規定：“被開除公職或者吊銷拍賣師資格證書未滿五年的，或者因故意犯罪受過刑事處罰的不得擔任拍賣師。”從這三個法律中我們可以看出，立法者對不同的特定職業人員的要求是不一樣的。在將職業禁止的規定轉化為資格刑的時候，要特別注意的是，絕不能隨意轉化，要有所選擇，必須嚴格控制。只有是他們利用了其特定身份并進行與其職業道德不相稱的犯罪，才可以適用刑罰意義上的“禁止從事特定職業”。對一些幾乎不可能利用職業地位進行犯罪可能性的職業則應排除在外，否則就有使法律規定有虛置之虞。
這里還需要特別指出的是，上面所說的主要是針對自然人犯罪而言的。但對于單位犯罪，“禁止從事一定的職業”同樣也適用，只不過名稱上有所差異。我國現行刑法規定對單位犯罪只能判處罰金刑，而單一的罰金刑的適用效果不十分理想。在實際生活中，有些單位利用自己掌握的資金、技術、人員的優勢，一而再、再而三地實施犯罪行為，這表明單一的罰金刑適用已遠遠不能有效地防止單位犯罪的發生。因此在單位犯罪中增設相應的資格刑——禁止從事一定的營業——停業整頓和刑事破產，對懲治和預防單位犯罪來說也是完全必要的。停業整頓是定期剝奪單位從事工商活動的權利;而刑事破產則是無期剝奪單位從事工商活動的權利。
(二)從所擔任的職務的角度看，禁止擔任非國有企業高級管理人員
禁止從事特定職業，除了上面講到的各類特定職業之外，還包括其他職業中的“領導”職務，即禁止擔任非國有企業高級管理人員。我們可以從三個方面把握“非國有企業高級管理人員”的內涵：從被禁止的對象主體的角度看，既包括原在國有企業工作的，也包括原在非國有企業工作的;從禁止的從事的職業范圍的角度看，不包括一般職位，而應以企業的高級管理職位為限;從所禁止擔任的所在企業的所有制性質的角度看，需要注意的是，它不包括國有企業，因為擔任國有企業的高級管理人員，屬刑法第54條第(四)項“剝奪權利”的適用對象范圍(當然在立法時也可以對這兩類進行整合)。這里所稱的企業應以非國有企業為限。在法律中規定特定人員禁止從事非國有企業的管理工作，在當前我國現正在進行市場經濟建設，各種經濟成分都允許充分的發展，特別是非國有經濟成分已在國家經濟生活中獲得了非常重要的地位的現實情況下，是十分必要的，是立法對現實需要的及時回應。從另一個角度看，如果一方面剝奪犯罪人擔任國有企業領導，另一方面卻不禁止犯罪人擔任非國有企業領導，這樣難免就會給人一種“差別對待”的感覺，違背了憲法精神，同時也不利于國家經濟的協調穩定發展。
如上所述，從我國現有的立法來看，雖然立法者沒有在刑法中規定“禁止擔任非國有企業高級管理人員”一條，但也在相關的法律中零散地作了些規定。比如《中華人民共和國公司法》第57條規定“有下列情形之一的，不得擔任公司的董事、監事、經理：(二)因犯有賄賂、侵占財產、挪用財產罪或者破壞社會經濟秩序罪，被判處刑罰，執行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪權利，執行期滿未逾五年”。盡管《公司法》的這些規定，并不是一種刑罰措施，最多只能算是經濟主管部門對企業的高級管理人員的任職資格上的一種限制。但不管怎么樣，它還是體現了立法者對這些犯罪者在職業任職上的否定評價，只不過是沒有上升到刑罰這種最嚴厲的譴責和否定評價方式而已。為了保護和促進經濟的健康穩定的發展，立法者應該從刑罰的高度來重新考量“禁止擔任企業高級管理人員”這一措施的作用和地位，從而在刑法中作出明確的規定。
二、資格刑的適用主體
借鑒國外的立法模式，我國將來的刑法中的資格刑的適用主體必須有嚴格的限制，而并非對所有的人都可以適用。我們認為，以下兩類人員如果利用其特定身份地位進行了與其身份地位或職業道德不相符的犯罪行為，則可以對其適用資格刑，禁止其從事一定的職業：一是企業的高級管理人員，包括董事長、董事、經理、監事、財務主管、董事會秘書等。一般的管理人員包括中級管理人員則可排除在外。二是中介服務人員。中介服務人員的范圍很廣，但并非對所有的中介服務人員都可以適用資格刑，這里的中介服務人員僅指需要通過特定考試取得國家認可從業資格的人員，主要包括清算師、律師、會計師、拍賣師、審計師等，對其他不需要通過特定方式取得資格的人員也應排除在外。當然，上述兩類人員范圍的界定，還需要作進一步的詳細的調查研究，并且可以根據形勢發展的需要，及時的進行調整。
三、資格刑的期限
對犯罪適用資格刑，一般都有期限的規定。就資格刑的期限而言，包括終生剝奪和定期剝奪兩種。資格刑的終生剝奪，一般都適用于犯有重罪的犯罪人或從事特定職業的犯罪人。如被判處無期徒刑、死刑的犯罪人，當然適用終生剝奪;而對那些從事特定職業的犯罪人來說，因為法律明文規定其不得再從事該項職業，因此也可以予以終生剝奪。資格刑的定期剝奪，是指在一定期限內剝奪犯罪人的某種資格。具體期限應根據案件的具體情況如犯罪主體的身份分別作出不同的規定，一般以1-5年為宜。同時，資格刑作為一種附加刑，在定期剝奪的情況下，剝奪資格的效力當然及于主刑執行期間。此外，根據我國刑法的減刑制度，也應相應地建立起資格刑的減免、復權制度，也就是說，對那些通過執行刑罰一段時間后確實已經改造好了的犯罪人，可以通過一定程序減少原判決所確定的資格剝奪期限，或者說提前恢復犯罪人被剝奪或者被限制的權利或者資格。只有這樣才能達到刑罰的懲罰與教育相結合的目的。
四、資格刑的優點
資格刑由于其所剝奪的是犯罪人的“資格”，它所具有的優點和作用是財產刑、自由刑、生命刑不可同日而語的。這主要表現在以下兩方面：第一，預防警戒作用。通過對犯罪人資格的剝奪，能夠對其他具有同樣資格的人起到一定的警戒作用，使之珍惜自己來之不易的職業資格，從而不去從事與自己的職業資格不相稱的違法犯罪活動，以免使自己喪失這種資格。第二，防止再犯作用。被剝奪一定資格的犯罪人，往往是利用本人的某種資格從事一定的犯罪活動，因此很難保證將來他就不會再利用這種資格實施犯罪，因而，對這種犯罪人判處資格刑，他就喪失了這種職業資格，這樣就可以有效地防止其再次利用這種資格進行犯罪活動，從而能夠有力地打擊犯罪，使資格刑的適用具有了社會防衛的功能。
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