仲裁協議的訂立是怎樣的

　　仲裁協議的訂立【1】

　　仲裁協議是指當事人在合同中訂立的仲裁條款，或者以其他方式達成的提交仲裁的書面協議。

　　此協議可以在爭議發生之前或之后達成。

　　仲裁協議是當事人申請仲裁及仲裁委員會受理案件的必備前提條件。

　　根據《中華人民共和國仲裁法》第十六條之規定，有效的仲裁協議應包括以下三項內容：

　　1、仲裁請求的意思表示

　　2、仲裁事項

　　3、選擇的仲裁機構

　　中國海事仲裁委員會及各分會根據當事人之間訂立的提交仲裁委員會仲裁的仲裁協議和一方當事人提交的書面仲裁申請，受理仲裁案件。

　　二、仲裁與調解的關系

　　仲裁和調解相結合是中國海事仲裁的一個重要特點。

　　仲裁庭在仲裁程序進行過程中，可以對其審理的案件進行調解。

　　調解在當事人完全自愿、案件事實和責任基本清楚的基礎上進行，仲裁庭可以通過靈活的方式促使雙方當事人自愿達成和解協議，然后根據和解協議的內容作出裁決書。

　　如果調解不成功，任何一方當事人均不得在其后的仲裁程序、司法程序和其他任何程序中援引對方當事人或仲裁庭在調解過程中發生過的、提出過的、建議過的、承認過的或否定過的任何陳述、意見、觀點或建議作為其請求、答辯及/或反請求的依據。

　　三、仲裁裁決的執行

　　當事人應當依照仲裁裁決書寫明的期限自動履行裁決，仲裁裁決書未寫明期限的，應當立即執行。

　　一方當事人不履行仲裁裁決的，另一方可以根據中國法律的規定，向中國法院申請執行，或者根據1958年《承認及執行外國仲裁裁決公約》或者中國締結或參加的其他國際公約，向外國有管轄權的法院申請執行。

　　中國1987年加入1958年《承認及執行外國仲裁裁決公約》。

　　目前加入1958年《承認及執行外國仲裁裁決公約》的國家和地區已達140多個。

　　這意味著中國海事仲裁委員 會的仲裁裁決可以在上述140多個締約國得到相應的承認和執行。

　　訂有仲裁協議的當事人可否就房地產糾紛向人民法院起訴?【2】

　　《仲裁法》第5條規定：“當事人達成仲裁協議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協議無效的除外。

　　”公民對房地產糾紛事項訂有仲裁協議的，只能向協議規定的仲裁委員會申請仲裁，不能向法院起訴。

　　當事人一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協議，人民法院受理后，另一方在首次開庭前提交仲裁協議的，人民法院應當駁回起訴，仲裁協議無效的除外。

　　另一方當事人在首次開庭前未對人民法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁協議，人民法院應繼續審理。

　　行使代位權時能否適用仲裁協議【3】

　　案例：債權人a對債務人b享有到期債權， b與次債務人c之間有借款合同，此債權也已經到期，但借款合同中包含有仲裁條款，且b怠于行使對c的債權，若此時a欲行使代位權，能否通過仲裁程序來解決?

　　一、代位權的概念和性質

　　債權人代位權是指當債務人怠于行使起對第三人(以下簡稱次債務人)的到期債權并對債權人造成損害時，法律賦予債權人以自己名義向次債務人代位行使債務人之債權的權利。

　　理論界關于代位權的性質一直都存在爭議。

　　一種觀點認為，代位權是形成權，因為代位權依債權人一方的意思表示而不必依債務人的意思表示就可以行使，這正是形成權的基本內涵。

　　另一觀點是管理權能說，史尚寬先生認為代位權為行使他人的債權權利，其以權利或法律關系變更為目的，雖與形成權類似，然非依權利人一方之意思表示而形成法律上之效力，惟依實行債務人之權利而行使，故非純粹形成權，乃系以行使他人權利為內容之管理權，從而債權人應以善良管理人之注意行使其權利。

　　還有一種觀點是債權權能說，王利明、崔建遠先生認為，代位權在內容上并不是對于債務人和第三人的請求權，它是債權中包含的除請求權以外的權能。

　　此種權能是保全全能，保全如同債權所具有的請求權、執行權、保有權、處分權能一樣應為債權固有的權能。

　　筆者認為，在分析代位權性質時，首先應區分代位權和合同權利的轉讓之間的區別。

　　從設置目的看，合同法在債的保全中設置代位權是在于，當債務人怠于行使其對次債務人的債權時，防止造成“責任財產”的不當減少，危及債權人債權的實現。

　　因此，為了保全債務人財產的完整，以最終實現債權人的債權，法律賦予債權人享有代位權，而合同債權的轉讓制度設置的目的在于保護債權人的債權，并保障作為一種交易形式的債權轉移的順利實現。

　　其次，代位權的效果是根據法律的直接規定而產生的，而非如同一般債權讓與是雙方自由的契約行為。

　　同時，基于代位權的效果是法律直接規定的，即只能以其債權為限。

　　因此，筆者認為，代位權應為法定債權轉讓的性質。

　　我國《合同法》關于代位權的范圍沒有區分實體權還是程序上的權利，學者們也有不同的理解。

　　筆者認為，《合同法解釋(一)》中對代位權的行使程序作了特別規定，說明程序權利也是代位權不可分離的部分，因此，實體權利和程序權利都是代位權的組成部分。

　　二、關于代位權人能否成為仲裁協議當事人的討論

　　仲裁協議是指雙方當事人愿意將他們之間將來可能發生或已經發生的爭議提交仲裁機構進行仲裁的協議。

　　對于仲裁協議能否約束未在協議上簽字的第三人的問題，無論是在理論上還是在實踐中都存在爭論。

　　筆者試從對這一案例的討論中分析仲裁協議是否對第三人有約束力。

　　筆者認為該案例中債權人a可以通過仲裁程序行使代位權，理由如下：

　　第一，中國的仲裁實踐的支持。

　　1997年12月，最高人民法院、北京市高級人民法院、北京市第二中級人民法院與中國國際經濟貿易委員會和中國海事仲裁委員會通過了“仲裁業務協調會”，確認了如下規則：合同權利義務全部由承繼人繼承或代位求償的，其中仲裁條款對承繼人和代位人有效;合同轉讓的新的合同各方也約定合同其他規定仍然適用的，其中仲裁條款對包括受讓人在內的各方均有效。

　　雖然代位權同代位求償權有別，但從立法目的、性質上兩者都有很多相似之處，因此，筆者認為在司法實踐中可類比適用。

　　同時，最高人民法院公布的《關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋(征求意見稿)》第一條第三款規定，第三人行使訂立仲裁協議的一方在仲裁事項中的權利的，仲裁協議對第三人有效。

　　雖然只是意見稿，卻也或多或少反映了最高院的立法態度。

　　第二，有學者認為，《合同法》第73條的規定反映了在行使代位權時應向人民法院提起訴訟，不應準予債權人通過其他途徑解決。

　　同時，第73條僅提及可向人民法院行使代位請求權，這給仲裁協議的效力認定帶來變數，因此，對于債權人通過仲裁方式行使代位權的前景并不感到樂觀。

　　但從我國《合同法》第73條規定可看出，該條款并沒有明確排除債權人可以向仲裁機構提起仲裁的權利。