商標注冊行政法規

　　商標注冊行政法規【1】

　　【摘要】商標注冊是一種授益行政行為，應運用行政法原理對其規范，在設定商標注冊行政職權方面，應遵循行政效率原則和相對人成本最低原則，重新調整商標局、商評委及地方工商行政部門的管轄權，使商標局專于商標注冊審查，商評委專于商標爭議解決，地方工商行政管理部門專于商標使用管理及保護。

　　【關鍵詞】商標注冊 廢止 無效 權限

　　目前，學者對商標注冊行政職能的研究側重于商標評審(商評委現有職能)，對商標注冊法律屬性、商標注冊行政職權分配的行政法規制研究不夠。

　　在商標法修改之際，從行政法視角分析商標注冊行為的法律屬性和監督模式，合理設定商標局、商評委以及地方各級工商行政管理部門在商標注冊及管理中的權限，具有重要的理論意義和現實意義。

　　商標注冊法律屬性及監督

　　行政行為以其內容對行政相對人是否有利為標準，可分為授益行政行為與負擔行政行為。

　　“依我國臺灣地區學者通行觀點，授益行政行為，又稱有利行政行為，是指行政行為的效果系對相對人設定或確認權利或法律上的利益的行政行為，如準許商標注冊、發給執照、廢止不利的負擔行為等。”①《商標法》第三條，經商標局核準注冊的商標為注冊商標，商標注冊人享有商標專用權，受法律保護。

　　毋庸置疑，商標注冊是一種授益行政行為。

　　區分授益行政行為與負擔行政行為的意義在于兩者對相對人產生不同的影響，因此在撤銷與廢止時條件和效果不同。

　　通常對授益行政行為的監督具有滯后性，因為授益行為對直接相對人是有利的，即使授益行為違法或不適當，相對人一般不會提起救濟。

　　而與授益行為有利害關系的間接相對人，則很難及時發現個人權益或公共利益受到侵害，易錯過救濟機會。

　　筆者試從廢止和無效兩個方面探討對注冊商標的監督。

　　合法注冊商標的廢止。

　　合法注冊商標是指已經注冊的商標，符合商標注冊的形式要件和實質要件。

　　“行政行為的廢止，是對已經有效成立的行政行為的效力，以其事后發生的新情況為由，使之向后失去效力�！雹趶U止的行政行為原本合法有效，因為法律狀態或事實發生變化，應當適用廢止。

　　合法行政行為廢止的要件與效力，應視廢止的對象是授益行政行為或負擔行政行為而不同。

　　從《德國聯邦行政程序法》第四十九條第二款和《我國臺灣地區行政程序法》第一百二十三條可知，授益行政行為的廢止，通常需要法律特別授權，但在附負擔授益行政行為中，相對人不履行或不在法定期間內履行義務，行政機關可以廢止該授益行政行為。

　　“應注意一點的是，在附負擔的授益行為中，如果強制履行在客觀上行得通，且與廢止授益行政行為相比，前者對相對人的侵害也是輕微的，則基于比例原則和必要性原則的要求，原行政機關只能選擇強制履行義務，而不能廢止授益行政行為�！雹�

　　《商標法》第四十四條規定的撤銷，是相對人沒有履行使用注冊商標的義務，按照行政法理論，屬于附負擔的授益行政行為，應當要求商標權人限期改正，否則廢止注冊商標，而非撤銷。

　　目前，我國表達行政行為廢止的立法詞匯有“收回”、“注銷”等，筆者以為使用廢止更妥當，廢止是法律行為，能夠導致商標注冊行政法律關系的消滅，而注銷是行政事實行為，不產生行政法上的權利和義務。

　　關于廢止授益行政行為的效果問題。

　　原則上不允許廢止發生溯及既往的效力，只能允許廢止的行為向后失去效力。

　　正如法律不保護“權利的睡眠者”的權利一樣，行政機關的廢止權也不是無限期的。

　　按照這樣的法理，立法設定了廢止授益行政行為的期限。

　　建議商標法修改時，把第四十四條情形定性為注冊商標的廢止，行政機關應當在知悉相對人違法行為發生之日起兩年內廢止，并給予商標權人改正的機會。

　　不當注冊商標的無效及補正。

　　不當注冊商標是指已經核準注冊的商標，不符合商標注冊的條件，或者是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的商標。

　　行政法學上，一般把違法或不當的行政行為稱為有瑕疵的行政行為。

　　根據瑕疵程度的不同，可分為兩種情形，一種為無效行政行為，一種為可撤銷的行政行為。

　　“行政行為的撤銷與無效是兩種不同的效力狀態，雖然二者的發生原因都是行為具有違法性，但違法的程度不同。無效行政行為的違法程度更高，必須達到重大明顯的標準，而撤銷只適用于合法要件欠缺、程序不當等一般違法行為�！雹�

　　《商標法》第四十一條的已注冊商標，屬于不符合商標注冊的條件，非系注冊程序的瑕疵，依法不應當取得商標專用權，顯然屬于重大明顯的瑕疵，應當明確為商標注冊無效。

　　行政機關可以依職權或第三人的申請，宣告注冊商標無效。

　　《商標法》第四十五條的撤銷情形，是由于使用注冊商標的商品存在質量問題，商標注冊本身不存在違法情形。

　　即便商標法對損害消費者利益的行為進行調整，也應當使用行政制裁手段，而非撤銷注冊商標。

　　由于注冊商標所有人有使用注冊商標的義務，為保護商標注冊人的信賴利益，對無效情形的注冊商標，行政機關應當自注冊之日起5年內宣告無效。

　　超過5年的，行政機關不得依職權或其他方式宣告無效。

　　對于程序瑕疵的商標注冊行為，由于不損害公眾和第三人的利益，為維護商標所有人的利益，由商標局依職權或依申請，更正即可。

　　因被宣告無效的注冊商標不符合商標注冊的要件，應自始無效，但對于已經生效的判決等，除權利人惡意或顯失公平外，不具有溯及力。

　　建議商標法修改時，明確商標注冊的無效情形，對于其他瑕疵的注冊行為，可以通過補正等方式改正，而對損害消費者權益的行為則通過行政處罰制裁。

　　商標局職權設定及監督

　　“行政機關必須對于某件事情有進行處理和決定的權力，然后才能作出各種不同的具體處理和決定�！雹菀布葱姓�職權的結構具有兩個層次：權力界限(簡稱權限，又稱管轄權)和權力能力(簡稱權能)。

　　權限是法律賦予行政主體完成行政管理任務時在事務、地域和層級方面的界限。

　　權能則是法律賦予行政主體采取一定方法、手段或措施完成行政管理任務的一種資格。

　　具體到商標注冊行政管理中，商標局、商評委和地方各級工商管理部門分別對哪些事項具有管轄權，行使管轄權時可以運用哪些手段或措施。

　　文章僅探討管轄權問題。

　　依據商標局網站的說明，其職權幾乎囊括了除駁回復審之外的所有職能，包括商標注冊審查、商標爭議處理、商標使用管理等。

　　筆者建議商標局的權限應定位為商標注冊確權審查及商標駁回復審前置審查兩項。

　　增加實質審查駁回復審前置審查職能。

　　我國商標注冊分為形式審查程序和實質審查程序，所謂形式審查是對商標注冊申請的文件和手續是否齊全、是否符合法定要求進行審查，并確定申請日。

　　實質審查包括對商標注冊應當符合的絕對條件和相對條件的審查。

　　商標法規定，對商標注冊申請經實質審查不予確認并被駁回后，申請人可以就此向商評委提出復審申請，由商評委作出行政決定。

　　與商評委相比，商標局商標注冊審查更具專業性，由商標局原審查部門對復審案件進行前置審查，審查客體一致、審查標準一致。

　　原審查部門的審查員可以謹慎處理，有錯必改，在此基礎上提出前置審查意見，再由商評委復核，最終以商評委的名義作出復審決定。

　　相關制度的設置，可以參照專利復審制度。

　　取消實質審查后的公告異議程序，增加形式審查后的公布程序。

　　注冊異議程序設置的目的是為了發動社會公眾參與商標審查，以彌補審查員的疏漏。

　　筆者認為，相對于審查員來說，無論是從專業角度，還是從引證商標的數據庫分析，社會公眾能提供不符合注冊要件的概率很小。

　　同時，商標法關于異議程序的規定過于繁瑣，包括商標局異議程序、商評委復審程序、行政訴訟程序等，不僅違背了行政效率原則，更沒有兼顧雙方當事人的利益。

　　形式審查公布程序，是指商標注冊形式審查符合條件確定申請日后，予以公布，允許任何人在一定的期限內對不符合商標注冊規定的公布商標向商標局提出意見，供商標局在實質審查時參考，但商標局沒有答復義務。

　　該程序的設置，一方面可以彌補審查員信息不足;另一方面可以維護潛在的第三人利益如果潛在第三人提出的意見沒有得到商標局的支持，其可以在商標注冊后及時向商評委提出宣告商標無效的申請。

　　商評委職權設定及監督

　　依據商評委網站的說明，其職權包括對商標局駁回商標決定的復審;對商標局異議商標裁定的復審;對商標局撤銷商標決定的復審;對當事人爭議的審理等。

　　筆者前文已闡述，基于效率原則和利益平衡原則，應刪除商標注冊異議程序，異議復審程序也就不復存在。

　　筆者建議商評委的權限應定位為駁回復審、商標無效審查以及馳名商標的認定。

　　駁回復審職能。

　　此處駁回系指實質審查后的駁回，商標法修改時應當明確駁回的條件和依據，申請人應當在法定期間內向商評委提出復審申請。

　　商評委收到復審申請后，將符合條件的復審請求移交商標局，由原審查部門進行前置審查。

　　駁回復審是對申請人的一種重要救濟程序，也是復審委職能之一。

　　商標無效審查職能。

　　商標無效系指現行商標法的撤銷規定。

　　筆者以為，無效職權應由商評委專職享有，首先，商標局的審查量大，要保證工作效率，不應當再承擔除審查職能之外的工作;其次，已經注冊的不當商標系商標局核準，再賦予其主動無效職能，更多的具有宣示意義，不具有實質效果;最后，如果商標局發現了審查環節存在錯誤或疏漏，可以提請商評委依職權宣告無效，并由商評委進一步核實，并無不妥。

　　對不符合絕對要件的注冊商標，商評委可以依職權主動宣告無效，對不符合相對要件的注冊商標，商評委可以依申請宣告無效。

　　賦予商評委依職權無效，是為了維護公共利益，此處規定與專利制度相比有其特殊的因素。

　　馳名商標認定職能。

　　目前行政機關具有認定馳名商標職權的是商標局和商評委。

　　商標法實施條例第五條，在商標注冊、商標評審過程中發生爭議時，有關當事人認為其商標構成馳名商標的，可以相應向商標局或商評委請求認定馳名商標。

　　筆者已在上文分析了商標局的權限定位，僅為注冊審查和前置審查，相應也就不具有馳名商標認定的權限。

　　因此，馳名商標的認定僅僅會在復審程序和無效程序中出現。

　　由商評委統一行使馳名商標認定權，既可以統一認定標準，還可以保證程序正義，避免商標局既注冊商標，又認定馳名商標。

　　地方工商行政管理部門職權設定及監督

　　《商標法》第四十四條涉及注冊商標撤銷(本文界定為“廢止”)，現由商標局行使廢止權。

　　筆者以為設定商標廢止權，應當遵循行政權管轄權設定的原則。

　　具體而言：在級別管轄方面，提高行政事務管轄的級別與行政相對人所承擔的負擔成正比，因此，將行政事務的管轄級別確定為縣、市級行政主體的原則，可為行政相對人行使權利提供許多便利條件，從而減輕行政相對人的經濟負擔。

　　在地域管轄方面，行政事務發生地往往存在著可以證明該行政事務的主要證據，從便利性的角度出發，地域管轄權一般都有行政事務發生地的行政主體管轄，這便于具有行政管轄權的行政主體收集證據，走訪證人。

　　我國行政處罰法確立的地域管轄就是以“違法行為發生地”為依據，級別管轄也是以“縣級以上地方政府具有行政處罰權的機關”為依據。

　　注冊商標的廢止權限也應由縣級以上工商行政管理部門享有，理由如下：

　　商標廢止事由與商標注冊審查內容不具有共性。

　　一方面，商標局專于審查商標注冊事宜，客觀上商標局也不可能了解各地注冊商標的使用情形，而地方工商部門基于其對市場監管的職能，能比較便利地掌握注冊商標使用的信息。

　　廢止事由認定比判斷商品類似、商標近似更簡單，專業性要求不高，由地方工商部門行使，不會出現不能為的境況。

　　另一方面，管轄權調整利于商標權人行使救濟權。

　　現行商標法規定，對商標局撤銷注冊商標不服的，可以向商評委申請復審。

　　這對當事人來說，維權需要付出更大的成本。

　　如果廢止注冊商標的管轄權由地方工商管理部門行使，當事人不服就可以通過行政訴訟或行政復議維權，不僅維權成本低，更便于實施監督。

　　關于注冊商標廢止事由的調整。

　　《商標法》第四十四條和第四十五條規定5種注冊商標廢止的事由，有學者認為“除因3年不使用而導致廢止這一情形外，其他四種事由均存在缺陷�！雹薰P者以為除因商品質量存在問題的廢止事由不具理性外，其他三項事由也是合理的。

　　一方面，自行改變注冊商標。

　　對“改變”的認定，商標法應當作進一步的規定，只要與注冊標志要素有關的改變，包括顏色、字體等，都屬于改變，而要素大小的改變不應當視為改變。

　　上述規定其實與注冊商標的強制使用要求是一致的，既然已經申請注冊商標并被核準，商標權人在核準使用的商品上只能使用核準注冊的商標。

　　如果可以根據其商品的包裝、裝潢調整注冊商標的標志，商標注冊就失去了意義。

　　另一方面，自行改變商標注冊事項和自行轉讓注冊商標。

　　上述事由均涉及注冊商標的信息，包括注冊人、商標權人、地址等，上述信息對消費者來說，是非常重要的信息。

　　商標的指示功能、品質擔保功能，都需要商標行政管理部門對注冊商標的使用管理更加嚴格和規范，以保障消費者的合法權益，維護公平競爭的市場環境。

　　因此，商標法修改，應當明確規定注冊信息更改應當在規定的期限內向商標局提出變更申請，并明確予以廢止注冊商標的情形。

　　盡管商標權是私權，但商標法調整的法律關系卻很復雜，包括平等主體之間的商標民事關系，行政主體與相對人之間的行政管理法律關系，以及行政主體之間的內部行政法律關系。

　　商標法修改時，應合理定位和監督商標注冊及管理行為，調整行政主體之間的管轄權，建立高效有序、保障相對人合法權益及維護公共利益的商標注冊行政管理體制。

　　【注釋】

　　①吳庚：《行政法之理論與實用》，臺北：三民書局，1999年，第314頁。

　�、赱日]室井力：《日本現代行政法》，吳微譯，北京：中國政法大學出版社，1995年，第105頁。

　�、酆�建淼：《行政行為基本范疇研究》，杭州：浙江大學出版社，2005年，第227頁。

　　④應松年：《行政法與行政訴訟法學》，北京：中國人民大學出版社，2009年，第139頁。

　�、萃趺麚P：《英國行政法》，北京：中國政法大學出版社，1987年，165頁。

　　⑥史新章：“我國商標評審法律制度的歷史、現狀與制度完善”，《知識產權》，2011年第5期，第62～69頁。

　　企業商標注冊的策略【2】

　　[摘 要] 在全球化、信息化、知識經濟的時代，企業只有采取正確的商標注冊策略，才能在競爭中立于不敗之地。

　　本文從九個方面論述了企業商標注冊的策略，即商標注冊先行策略、商標設計創意策略、商標注冊的范圍策略、商標的地域注冊策略、商標的聯合策略、商標注冊的主副商標策略、商標注冊的續展策略、商標注冊的搶注策略、商標注冊的網絡域名結合策略，這些策略的應用將有助于企業的發展。

　　[關鍵詞] 企業;商標;注冊;策略;知識產權

　　一、商標注冊先行策略：先注冊才有利于保護商標

　　企業剛成立的時候，就要考慮商標注冊，至少企業的商品還沒有進行宣傳和銷售的時候，要先成功注冊商標。

　　中國商標法第四條規定：“自然人、法人或者其他組織對其生產、制造、加工、揀選或者經銷的商品，需要取得商標專用權的，應當向商標局申請商品商標注冊。自然人、法人或者其他組織對其提供的服務項目，需要取得商標專用權的，應當向商標局申請服務商標注冊。也就是說，要取得商標專用權，保護企業的商品，應進行注冊，取得商標專用權。”

　　未注冊商標始終處于一種無權利保障狀態，隨時可能因他人相同或近似商標的核準注冊而被禁止使用。

　　因為沒有注冊商標而受損的案例層出不窮。

　　如武漢的掉渣兒食品管理有限公司就因未注冊商標導致企業損失巨大。

　　2005年3月，公司創始人晏琳創辦的第一間“掉渣兒”燒餅店開張。

　　當年5月，晏琳遞交了注冊商標申請。

　　8月，晏琳開始籌劃連鎖加盟，宣揚“每天賣出1500個，35天就可收回成本”，吸引了眾多加盟商;9月12日，武漢就出現了39家加盟店，日見生意興隆;10月以后，廣州一下子冒出1000多家名稱各異的土家燒餅店，北京的土家燒餅店也隨處可見，上海、杭州、深圳、重慶、成都等地也都跟風效仿，這讓商標注冊證還沒到手的晏琳無計可施，傻了眼，眾多加盟商也遭遇“深度套牢”。

　　武漢掉渣兒食品管理有限公司也被加盟商告上法庭，2006年6月法院作出一審判決，判決合同終止履行，掉渣兒公司返還保證金。

　　公司的宏偉發展藍圖受阻，公司也損失巨大。

　　[1]所以，企業宣傳銷售產品以前，應取得已經注冊的商標，如商標還在申請之中，公司的宣傳和擴張則應謹慎。

　　二、商標設計創意策略：選擇組合商標和顯著性強商標

　　設計的商標圖案形態可以有多種，根據商標法第八條規定：“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的可視性標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。”商標可以有文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色6種要素組成或組合組成，如何設計選擇最佳方案應慎重考慮。

　　首先，商標與商號相結合。

　　商標與商號相一致，這樣既可以宣傳商品的商標，又可以宣傳企業，也讓客戶容易記住。

　　用其他企業的商標作為商號易引起糾紛，如蒙牛酒業使用蒙牛乳業的“蒙�！弊鳛槠髽I的商號引起糾紛。

　　其次，中英文相結合。

　　這樣，中國人看得懂，外國人也看得懂，用英文是因為英文使用的國家比較多，在世界上比較容易通行。

　　中英文一起出現在商標中，可以節約對外擴張的成本。

　　現在是全球化的時代，企業做到一定規模要走向國外市場，如重新設計一個對外的商標，宣傳和經營均要付出更多，不如商標注冊時一并考慮走向國際市場問題，可以少走彎路。

　　再次，文字與圖形相結合。

　　這樣，即使是中英文都看不懂的人，或者不仔細看的人也明白，也能記住，不能讓客戶費力地猜，人家也沒有那么多時間去猜，不明白干脆不買。

　　最后，文字、字母、圖形統一設計注冊。

　　如報喜鳥集團有限公司依法取得注冊并被國家工商行政管理總局認定為馳名商標的“報喜鳥”，后被香港一公司侵權，中國知識產權第一人鄭成思教授提出：“建議‘報喜鳥集團公司’將圖、文、拼音的合并圖文，也注冊為專用商標(從現有資料看，這三者均是分別注冊的)。

　　這樣做的目的是防患于未然。

　　因為，目前商標侵權的方式呈多元化趨向。

　　‘報喜鳥集團有限公司’現遇到的糾紛已與以往非常不同，今后還可能出現更隱蔽、更復雜的侵權活動。

　　故在全面的商標戰略上，也應設想得更周全些。”[2]

　　設計的商標應為創意之作，顯著性強。

　　商標應容易與其他商品區分開來，比如長城、神州等作為商標，易與其他商標相混淆，也易成為其他企業的商號。

　　這樣的商標不是不能用，但顯著性不是很強。

　　可以自己創立新詞匯作為企業的商標，如格蘭仕、波司登等。

　　圖案也不要過于復雜。

　　也不要與其他商標相似，如“三九”與“999”不用商品的通用名或形狀，如不能用“酒”酒瓶的圖案申請商標注冊。

　　當然也要符合法律法規的其他規定，如不能用美國國名、英國國旗、紅十字、日本鬼子等作為商標注冊。

　　三、商標的注冊范圍策略：用防御商標一主多輔類別注冊

　　商標注冊要適當選擇注冊的范圍，即應選擇適當的類別。

　　中國根據《國際注冊用商品和服務國際分類表》制訂中國使用的《類似商品和服務區分表》，《類似商品和服務區分表》分為45個類，其中第1-34類為商品類別，第35-45類為服務類別，商標注冊應確定申請的類別。

　　一般企業除應注冊一個主要類別，也應注冊相關類別，以使企業可以有擴張的空間。

　　只注冊一個類別的商標，在企業多元化發展中會受阻。

　　如“春都”商標是靠火腿腸出的名，據有關部門評估，“春都”這塊牌子的商譽，價值已達1.省略和Google.cn，創下了CN域名史上交易最高價。

　　[6] 按照中國互聯網絡信息中心的域名注冊管理規定，除主要針對涉及公眾權益的域名，如政府機構和地域詞匯限制注冊的域名，以及帶有gov的三級域名，不允許自由注冊之外，根據互聯網本身的特點，其他域名遵循“先申請，先注冊”的原則。

　　一旦域名遭到以投機為目的的惡意搶注，不僅費時費力，而且還可能費盡力氣仍無法取回。

　　因此，企業應當增強域名保護意識，盡快全面注冊與企業商標及相關的域名，避免域名爭議，防止不法分子以假亂真。

　　企業商標注冊可以采用以上九個策略，構筑具有優勢地位并能保護自己的商標攻防網，使企業在殘酷的市場競爭中立于不敗之地。

　　參考文獻：

　　[1]聶國春.“燒餅皇后”再陷官司 未注冊商標加盟藏風險[EB/OL].http：//www.省略/know.asp?I_id =782.

　　[2]鄭成思.關于“報喜鳥集團有限公司”的馳名注冊商標及企業名稱、商品化權等遭受侵害問題的法律意見書[J].工商行政管理，2002，(15).

　　[3]何志平.知名商標15%被國外搶注 五糧液康佳等難逃厄運[EB/OL]. http：//news.省略/guonei/jjsh/2005/12/1135298856_15/.

　　[4]黃云生.海王主副品牌模式診斷[EB/OL].中國品牌總網，http：//www.省略/.

　　[5]《財經文摘》編輯部.蘇州模式調查[EB/OL]. http：//finance.省略，2006-04-04.

　　[6]劉超.“搶注風”肆虐網絡域名[N]. 中國知識產權報，2005-11-24.

　　行政法規適用之商榷【3】

　　摘　要：對娛樂場所無照經營行為有關執法部門應當依法進行處罰，但國務院分別制定了《娛樂場所管理條例》與《無照經營查處取締辦法》兩個行政法規，兩者處罰規定似有沖突。

　　綜合法理，可以適用《辦法》依法進行處罰。

　　為適用法律準確明晰，建議修改《娛樂場所管理條例》。

　　關鍵詞：行政法規;立法法;法律適用

　　一、案情

　　2010年11月，興化市自然人萬某因無照從事KTV服務經營受到當地工商部門查處。

　　具體案情為：萬某2010年11月2日，在位于該市中心的海德國際8號樓購買了4樓約1 200平方米面積的房屋，用于從事KTV經營。

　　因當事人未建賬，無法計算當事人的違法所得。

　　當事人開業時因尚未通過消防驗收，所以沒有辦理任何許可證，也沒有辦理營業執照。

　　工商部門于當年11月23日進行了立案查處。

　　本案違法事實清楚，證據也很確鑿，但在法律適用上，工商部門內部產生了爭議。

　　二、爭議

　　工商部門查處娛樂場所的主要法律依據是《娛樂場所管理條例》(以下簡稱《條例》)和《無照經營查處取締辦法》(以下簡稱《辦法》)，從法律位階上看，二者均為國務院制定的行政法規;從生效時間上看，《辦法》生效于2003年，《條例》生效于2006年;從規定內容上看，《辦法》主要對無照經營的行為作出了監管規定，《條例》主要針對娛樂場所的經營行為作出了監管規制。

　　針對如何查處該起無照從事娛樂場所經營的違法行為，該局也形成了兩種不同的看法：

　　一種意見認為，應當依據《條例》予以取締，同時不得予以其他行政處罰。

　　理由有二：第一，根據《中華人民共和國立法法》第八十三條“同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定;新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定�！贬槍�無照從事娛樂場所而言，《條例》為特別規定，《辦法》為一般規定，根據特別法優于一般法的原則，應當適用《條例》依法查處。

　　《辦法》是2003年生效的，而《條例》是2006年生效的，《辦法》是舊法，《條例》是新法，因此，根據新法優于舊法的原則，也應該適用《條例》。

　　第二，《辦法》第十四條第二款明確規定：“對無照經營行為的處罰，法律、法規另有規定的，從其規定。”《條例》第四十條規定：“違反本條例規定，擅自從事娛樂場所經營活動的，由工商行政管理部門、文化主管部門依法予以取締……”《條例》作為同為國務院制定的行政法規，對無照從事娛樂場所經營行為進行了專門的規定，所以，應當適用《條例》。

　　《條例》第四十條沒有對無照從事娛樂場所經營的行為做出其他處罰的規定，所以工商部門不得再給予其他行政處罰。

　　另一種意見認為，對無照從事娛樂場所經營違法行為的查處，在依據《條例》的規定予以取締的同時，仍然可以依照《辦法》的規定予以罰款的行政處罰。

　　相應的理由是：(1)《條例》是針對娛樂場所的設立、經營、監管、法律責任等各方面的規定，而僅僅針對無照從事娛樂場所經營這一行為，并不能說《條例》是特別法。

　　退而言之，特別法優于一般法，新法優于舊法的原則是適用于法律針對同一事項規定有不一致的時候適用的，而《條例》和《辦法》的規定并沒有不一致，所以不存在適用《條例》而不能適用《辦法》的問題，兩者都可以適用。

　　(2)《辦法》第十四條第二款的規定是承繼第一款而言，第一款的全文是：“對于無照經營行為，由工商行政管理部門依法予以取締，沒收違法所得;觸犯刑律的，依照刑法關于非法經營罪、重大責任事故罪、重大勞動安全事故罪、危險物品肇事罪或者其他罪的規定，依法追究刑事責任;尚不夠刑事處罰的，并處2萬元以下的罰款;無照經營行為規模較大、社會危害嚴重的，并處2萬元以上20萬元以下的罰款;無照經營行為危害人體健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環境資源的，沒收專門用于從事無照經營的工具、設備、原材料、產品(商品)等財務，并處5萬元以上50萬元以下的罰款�！�

　　這一款從取締、移送司法機關、罰款、沒收各個方面對工商部門查處無照經營行為做出了全面的規定，所以，為了避免和其他法律法規有沖突，而擬定了第二款。

　　而沖突主要表現在罰款數額的不一致上，如《城市房地產開發經營管理條例》第三十四條：“違反本條例規定，未取得營業執照，擅自從事房地產開發經營的，由縣級以上政府工商行政管理部門責令停止房地產開發經營活動，沒收違法所得，可以并處違法所得5倍以下的罰款。”當工商部門查處無照從事房地產經營活動時，為了避免兩個法律規范的不一致，就應該使用《城市房地產開發經營管理條例》進行處罰。

　　而本案中的《條例》并沒有對罰款數額做出專門規定，所以不存在罰款數額不一致的情形。

　　所以本案中，工商部門在取締非法經營的同時，可以按照《辦法》進行罰款等其他行政處罰。

　　(3)在行政許可理論中，對所有市場經濟主體都需要由工商部門頒發營業執照，這屬于一般許可;而在一些有關公共利益與社會公序良俗的行業需要由各主管部門首先審查許可，屬于特別許可或者叫前置許可。

　　娛樂場所正是這樣一種特種經營行業，比一般的商業經營影響和風險大，所以國家針對娛樂場所的管理，出臺了《娛樂場所管理條例》，《條例》規定從事娛樂場所經營，必須憑文化部門的娛樂經營許可證等證件，辦理營業執照，還應當向公安部門備案。

　　管理如此嚴格，也說明無照經營娛樂場所的后果和危害嚴重，所以，相對應的處罰也應該嚴厲。

　　如果片面理解《辦法》和《條例》的字面含義，對無照從事娛樂場所經營的查處僅限于取締，尚不及對一般無照經營違法行為的查處，顯然打擊力度不夠，也違背了《條例》的立法宗旨。

　　所以，對無照從事娛樂場所經營的違法行為，不但要堅決予以取締，還要依據《辦法》進行從嚴查處，這才是工商部門的應盡職責。

　　(4)對于從事娛樂場所場所經營，《條例》明確規定了應當先到文化部門辦理娛樂場所經營許可證，然后到工商部門辦理營業執照方可開業。

　　本案中當事人雖然是一個違法行為，但未履行兩個法定義務，所以，《條例》第四十條規定了此類違法行為由工商和文化兩個部門依法予以取締。

　　但是，假設本案中當事人辦理了娛樂場所經營許可證，但尚未辦理營業執照，工商部門仍可以對其查處，而對文化部門而言，當事人則無違法行為。

　　這時候，對當事人的查處顯然不能依據《條例》，而應該依據《辦法》。

　　所以，對本案中的當事人的查處，也應該適用《辦法》，否則會出現違法程度越嚴重而處罰越輕的荒唐局面。

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