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對我國特殊目的公司法律認識及行政監(jiān)管誤區(qū)的分析論文
特殊目的公司是一種公司形態(tài)的金融工具，在我國主要被應(yīng)用在海外資本市場融資領(lǐng)域，也就是通常所說的紅籌上市。在境外以特殊目的公司名義上市為境內(nèi)企業(yè)打開了一條新的融資渠道，為境內(nèi)企業(yè)壯大提供了有利的資本支持。蒙牛乳業(yè)、阿里巴巴、英利中國等聲名顯赫的行業(yè)巨頭背后都有特殊目的公司的身影。由于利用特殊目的公司海外融資具有突破現(xiàn)有體制機制的特性，一直面對著監(jiān)管部門審的目光，對特殊目的公司的監(jiān)管是一部金融創(chuàng)新與行政管制博弈的歷史，雖然監(jiān)管模式幾經(jīng)變更較以往趨于合理，但我國對特殊目的公司的法律認識及行政監(jiān)管仍然存在較為嚴重的誤區(qū)。
一、對特殊目的公司法律認識的誤區(qū)
參考各國相關(guān)法律法令，大多對特殊目的公司或證券化融資有成文法的國家都將特殊目的公司自身應(yīng)具備的特性寫入了其中，用明確的法律特征框范住特殊目的公司的行為。這些法律將特殊目的公司視為區(qū)別于普通公司，具備某些特有屬性的公司形態(tài)融資工具，在這個基礎(chǔ)上規(guī)定其他的法律責(zé)任和義務(wù)。
我國目前沒有針對特殊目的公司的專門立法，現(xiàn)有的《公司法》和《證券法》無論是在立法初衷還是管理對象上都和為融資而設(shè)立的特殊目的公司相去甚遠。我國官方對于特殊目的公司的定義見諸于相關(guān)部委出臺的法規(guī)文件之中，主要是以下三個文件:2009年商務(wù)部牽頭，六部委聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》;2005年，國家外匯管理局發(fā)布的伏于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知2014年國家外匯管理局發(fā)布的《關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》。這三個文件中對于特殊目的公司的概念采用了一個相同的表述結(jié)構(gòu)，即創(chuàng)制人身份、設(shè)立目的、機構(gòu)屬性。
如此定義特殊目的公司，沒有明確特殊目的公司有別于普通公司的特異性，即特殊目的公司是為融資而生的一種金融媒介，應(yīng)該區(qū)別于《公司法》歸管的普通公司。這樣的認識為特殊目的公司的監(jiān)管埋下了隱患。一是機構(gòu)屬性上無法分清特殊目的公司和同樣具有投融資功能的普通境外機構(gòu)，為利用特殊目的公司融資的境內(nèi)企業(yè)搭政策便車留下了空問，如境內(nèi)企業(yè)通過被特殊目的公司并購變身“假外資”并享受優(yōu)惠政策。二是監(jiān)管部門因為法律認識的偏差套用對待普通公司的管理思維，而不是以看待金融工具的眼光來看特殊目的公司，這樣既限制了特殊目的公司的正常行為，又使監(jiān)管滑向了一個誤區(qū)。
二、對特殊目的公司行政監(jiān)管的誤區(qū)
當(dāng)前我國對利用特殊目的公司融資的行政監(jiān)管依據(jù)主要是各相關(guān)部門按照自己職權(quán)范圍和上位法出臺的法規(guī)文件，但是各部門對于利用特殊目的公司本身和利用特殊目的公司融資行為缺乏統(tǒng)一的法律認識，政令出臺囿于各部門不同的立場和態(tài)度，使得歸管利用特殊目的公司融資的行政監(jiān)管體系不系統(tǒng)不科學(xué)，沒有形成監(jiān)管合力。目前對特殊目的公司實質(zhì)性監(jiān)管的部門主要是商務(wù)部和外匯局，以下按部門分別論述行政監(jiān)管存在的誤區(qū)。
(一)商務(wù)主管部門的監(jiān)管誤區(qū)
目前商務(wù)主管部門針對特殊目的公司監(jiān)管執(zhí)行的是商務(wù)部牽頭六部委聯(lián)合發(fā)布的6號令第四章第三節(jié)對于特殊目的公司的特別規(guī)定。
但如果把特殊目的公司看作境內(nèi)企業(yè)的融資工具，把紅籌上市看作一種利用融資工具達成的金融行為的話，商務(wù)部對特殊目的公司的監(jiān)管就顯得頗為牽強。首先，對金融工具或行為的監(jiān)管不在商務(wù)部的職能范圍之內(nèi)，根據(jù)商務(wù)部網(wǎng)站上列明的諸項職能中，最相近的就是“依法核準外商投資企業(yè)的設(shè)立及變更事項，依法核準重大外商投資項目的合同章程及法律特別規(guī)定的重大變更事項，依法監(jiān)督檢查外商投資企業(yè)執(zhí)行有關(guān)法律法規(guī)規(guī)章、合同章程的情況并協(xié)調(diào)解決有關(guān)問題，指導(dǎo)投資促進及外商投資企業(yè)審批工作，規(guī)范對外招商引資活動”，但特殊目的公司并不是真正的外商，紅籌上市也不是招商引資活動。其次，6號令總則第一條說明該文件出臺的目的:“為了促進和規(guī)范外國投資者來華投資，引進國外的先進技術(shù)和管理經(jīng)驗，提高利用外資的水平，實現(xiàn)資源的合理配置，保證就業(yè)、維護公平競爭和國家經(jīng)濟安全，依據(jù)外商投資企業(yè)的法律、行政法規(guī)及《公司法》和其他相關(guān)法律、行政法規(guī)，制定本規(guī)定。”無法看出文件出臺的目的和境內(nèi)企業(yè)利用特殊目的公司進行證券化融資這種金融行為之問的直接關(guān)系。因此，商務(wù)部對于特殊目的公司的監(jiān)管屬于利用法律認識的模糊或誤解擅自擴大職權(quán)范圍。
另外，商務(wù)部規(guī)定的程序嚴苛繁瑣，時問限制嚴格使得之前未完成紅籌架構(gòu)搭建的公司海外上市路徑基本被封鎖，自2005年商務(wù)部10號令的前身，關(guān)于特殊目的公司部分和6號令一勁正式出臺至今，沒有一家境內(nèi)企業(yè)經(jīng)商務(wù)部批準完成“10號令”框架下“合法”的紅籌結(jié)構(gòu)搭建。創(chuàng)投界在獲批無望的情況下轉(zhuǎn)而選擇調(diào)整紅籌架構(gòu)繞過10號令的規(guī)管，或者隱瞞特殊目的公司設(shè)立融資情況向商務(wù)主管部門報批。從現(xiàn)實情況看商務(wù)主管部門的監(jiān)管手段基本無效，同時因為被繞過而喪失了對我國以外資企業(yè)形態(tài)存在的紅籌企業(yè)的統(tǒng)計功能。
(二)外匯管理部門的監(jiān)管誤區(qū)
目前，外匯管理局執(zhí)行的是37號文，雖然該文件開宗明義說明了出臺的目的是:“進一步簡化和便利境內(nèi)居民通過特殊目的公司從事投融資活動所涉及的跨境資本交易，切實服務(wù)實體經(jīng)濟發(fā)展，有序提高跨境資本和金融交易可兌換程度”，但是其依然沒有界定清投資和融資的概念分別，加之外匯局在行政流程上是商務(wù)主管部門的下游單位，因此外匯局依然沿用了對待外商投資的方式來管理特殊目的公司返程投資行為。
但這樣的處理會造成監(jiān)管上的失焦和錯位。主要體現(xiàn)在:一是只關(guān)注特殊目的公司和返程投資而忽略背后的整體金融計劃會造成“只見樹木不見森林”，金融計劃才是整個融資行為的根本，特殊目的公司和返程投資只是過程和手段，舍本逐末的監(jiān)管方式必然造成效果不彰。二是將境內(nèi)企業(yè)境外證券化融資和外商直接投資混談造成統(tǒng)計上的錯誤。目前特殊目的公司融資沒有單獨的資本渠道，調(diào)回資金也通過外商直接投資和股東借款渠道，造成這兩個項目的數(shù)據(jù)虛高和資本的真實來源地被掩蓋。
三、相關(guān)建議
(一)針對特殊目的公司的融資行為專門立法
特殊目的公司是一個非常特殊的法律實體，在很多情況下是一家“空殼公司”，股東只有一人，沒有固定的經(jīng)營場所，組織架構(gòu)單純只限于證券化融資業(yè)務(wù)。我國《公司法》和《證券法》的立法初衷和歸管范圍內(nèi)不包括特殊目的公司，因此如果套用上述法律來理解和管理特殊目的公司的話，法律本身就對特殊目的公司的設(shè)立、組織和經(jīng)營構(gòu)成了重大障礙。
利用特殊目的公司達成金融目的的特殊性和現(xiàn)行法律法規(guī)的一般性很難調(diào)和與兼容，而且在沒有統(tǒng)一法律的情況下以政令代法律的管理也無不利于這種金融形式的順利發(fā)展廠其具體應(yīng)用過程除了涉及《公司法》《證券法》外，還可能涉及民法、稅法、銀行法、保險法、擔(dān)保法、土地法等，如果逐一修改相關(guān)法令，勢必花費巨大的立法成本。同時，很多法律的放寬也許對于這種特殊的金融形式是合理的，但是如果因此對所有的公司都放寬，則可能造成金融業(yè)甚至整個商業(yè)系統(tǒng)的大混亂。因此，自行構(gòu)建一套適用于特殊目的公司及應(yīng)用的專門法，以適應(yīng)其特殊性更具有現(xiàn)實意義。
法律出臺之后適用時效很長，修訂也較法規(guī)文件有更大的難度，因此法律出臺需要一定的前瞻性，需要將法律適用期內(nèi)被歸管對象的發(fā)展列入考量范圍之內(nèi)。我國正處在一個金融的高速發(fā)展期，在這個階段更多的金融需求和金融創(chuàng)新出現(xiàn)，更多的金融管制被放開，如果僅僅是針對特殊目的公司或紅籌上市立法的話，可能會把其他形式的特殊目的實體或特殊目的公司在紅籌之外的應(yīng)用排除在法律規(guī)范之外。
(二)在專門法之下建設(shè)有效的行政監(jiān)管體系
法律解決的是管什么的問題，而如何管則是行政部門的職責(zé)，如果監(jiān)管部門在專門法之下對特殊目的公司及應(yīng)用達成共識的話，首先，一些阻礙利用特殊目的公司融資發(fā)展的監(jiān)管就會自行消亡，如商務(wù)主管部門的監(jiān)管，因為商務(wù)部依據(jù)公司法和外商投資相關(guān)法律出臺的管理特殊目的公司返程并購的法規(guī)文件，當(dāng)明確特殊目的公司為非公司法公司，利用特殊目的公司融資也不是一般意義的外商投資之后，商務(wù)部法規(guī)自然就成了無源之水。其次，一些原本應(yīng)該負責(zé)而沒有盡職的部門就應(yīng)該加入進來，如證監(jiān)會、人民銀行、稅務(wù)局等;同時，因為法律認識偏差造成監(jiān)管錯位的部門應(yīng)該調(diào)整過來，如外匯管理局涉及特殊目的公司的外匯管理。相關(guān)政策建議如下:
1.調(diào)整以事前審批代替監(jiān)管的行政思路。事前審批的行政思路是計劃經(jīng)濟體制下沿襲下來的基于限制和有罪推定的行政思維，已經(jīng)遠遠不能適應(yīng)當(dāng)前多變的市場經(jīng)濟環(huán)境。前文述及商務(wù)部號令管理體系的失效就和嚴苛、低效的事前審批有很大關(guān)系，同時期稍早外匯局出臺的75號文采用寬松的事后登記方式，兩者最終的結(jié)果形成了鮮明的反差。建議相關(guān)部門在確定具體的行政方式時要考慮到上述問題，采用更為寬松的事前報備、事后進行實質(zhì)監(jiān)管的手段。
2.各監(jiān)管部門應(yīng)放寬監(jiān)管視野。目前對于特殊目的公司及應(yīng)用的監(jiān)管是各部門按照自己的職權(quán)范圍和對特殊目的公司的理解在整個結(jié)構(gòu)金融計劃上截取一個斷面監(jiān)管。如:商務(wù)主管部門關(guān)注關(guān)聯(lián)并購的過程，外匯管理部門關(guān)注跨境資金流動。這種只見樹木不見森林的方式會誤導(dǎo)監(jiān)管關(guān)注點，因為只看金融計劃的一部分，很可能將其理解為另一樣完全不同的事物，這就是結(jié)構(gòu)金融自身的特性之一。為了避免這種情況，首先應(yīng)該將監(jiān)管的視野放寬，讓整個金融計劃暴露在監(jiān)管之下，只要才能避免中了結(jié)構(gòu)金融的障眼法。
3.按照融資計劃可能帶來的社會風(fēng)險劃分監(jiān)管點。在了解整個金融計劃的基礎(chǔ)上，各部門應(yīng)該按自己的職能和融資計劃中可能存在的風(fēng)險劃定各自的監(jiān)管區(qū)域，外匯局應(yīng)將關(guān)注重點放在監(jiān)控紅籌融資造成的資本雙向流動中是否夾帶了其他被我國限制的資金，如個人貨幣財產(chǎn)轉(zhuǎn)移等;稅務(wù)局應(yīng)關(guān)注與紅籌計劃相關(guān)的個人或機構(gòu)是否利用某些不該享有稅收優(yōu)惠政策達到了避稅目的;證監(jiān)會應(yīng)關(guān)注整體融資計劃的執(zhí)行進度和資本是否按照計劃調(diào)回并應(yīng)用在國內(nèi)企業(yè)發(fā)展之中等。
4.調(diào)整相關(guān)的統(tǒng)計監(jiān)測體系和方式方法。現(xiàn)行的紅籌融資要借由外商直接投資和直接外債渠道調(diào)回融資所得，專門法出臺后特殊目的公司不再作為普通公司法人對待，所以也不能理解為外資企業(yè)的一般股東，境內(nèi)實體不能再借由股東出資和股東借款渠道融通和回饋資本，因此要為紅籌融資行為另行開辟對應(yīng)的專門國際收支渠道和探索相應(yīng)的資本項目外匯管理方法，這就涉及我國國際收支和外匯管理體系的調(diào)整。
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