經濟分析引入法學理論研究的論文

　　法學和經濟學之間的碰撞，可以追溯至20世紀30年代，初期主要由一些經濟學家擔綱，他們用經濟學的理論來研究法律問題和法律現象，漸漸形成了法律經濟學。之后，得益于波斯納《法律的經濟分析》的問世，標志著法律經濟學完整的理論體系的建立。自20世紀90年代開始，法律經濟學在我國法學界掀起了一股熱潮，經歷了從簡單的理論引進階段發展到吸收、創新階段[1]。當然主流學術界對經濟學說過多地滲入法學一直有點排斥，這使得其被冠以邊緣學科的帽子。其實法律經濟學不是改變法律運行的結果，而是換一種角度來思考法律問題和法律現象。從其方法論上看，法律經濟學還是走的實證分析主義的路子，適當的引入經濟學的觀點，采用世俗化的方式未必不是回應法學是一門科學的質疑之聲的出路。法律的經濟分析在設計法律規則、有效的政策選擇和結果方面的能力強烈地吸引了每一個人，正如有的學者認為當法學陷入嚴重困惑和紛爭的時候，法律經濟學的開拓者們勇敢地肩負起了改進方法，擴展領域的重任，將經濟學這一在現代社會被更適當地看作方法論的學科和工具用于解決法律問題，以促進社會的效率、公平和有序。

　　一、波斯納實用主義構建性的思維進路

　　《法律的經濟分析》所透露的波斯納的實用主義對傳統法學理論研究的革新之處，主要體現在其對現在和未來高度負責的處理問題的進路。這種進路不靠任何基礎獲得，包括其本身也不提供任何基礎。波斯納說過，“實用主義是一種無須基礎的生活哲學”。這說明了波斯納實用主義的價值就是顛覆腦海中固有的習以為常的東西。

　　在波斯納看來，法律的經濟分析是把形而上的法律問題變成科學問題處理的最佳方式，并且能解釋很多法律問題，其邏輯基礎在于法律推理的隱含結構有很多是經濟學的，而且“法律方法和經濟方法雖有差異，但常常會得出相同的結論”。

　　有人認為波斯納的法律經濟學分析就是邊沁的功利主義哲學的變種，其實不然，波斯納先生是不承認其將一個終極價值視為不可逾越的目標和尺度的，他多次宣稱：“當效率這個術語在本書中被用來指稱能使價值得到最大化的資源配置時，其充當社會決策的倫理標準之功能是有限的”無論波斯納對于現行普通法是否進行了正確的解釋，他已經做了與這同樣重要的事情，在試圖證明法律是有效率的過程中，他已經證明了不是現行法律，而是現行法律試圖解決的問題具有至關重要的統一性，我們不知道法律是不是有效率的，但我們確實知道“什么是有效率的法律規則”這一問題將使法律學習從相互分離的組合轉變為一個統一的問題。波斯納的論斷，不論其正確與否，都毋庸質疑對我們進行法律經濟學分析是有用的。

　　二、法律經濟學的工具理性傾向

　　“工具理性”是法蘭克福學派批判理論中的一個重要概念，其最直接、最重要的淵源是德國社會學家馬克斯·韋伯所提出的“合理性”概念。韋伯將合理性分為兩種，即價值(合)理性和工具(合)理性。其中，工具理性是指行動只由追求功利的動機所驅使，行動借助理性達到自己需要的預期目的，行動者純粹從效果最大化的角度考慮，而漠視人的情感和精神價值。工具理性的核心是對效率的追求，所以資本主義社會在發展工業現代化的道路上，追求有用性就具有了真理性。

　　韋伯認為，法律對社會的輔助作用取決于法律必須維持其本身的自主性，在此意義上，即便是現代法也是有意識形態的。波斯納顯然對韋伯所認為的法學的自主性不認同，正因為波斯納否定了法學本身的基礎，所以認為韋伯通過建立一些描述歷史的宏大理想模式來預測歷史趨勢的，歸納性和預言式的方法論，相對于大部分自然科學和社會科學尤其是經濟學來說是不科學的，對法律研究不是有用的工具。因而波斯納主張，需要借鑒經濟學中有條件的預測，假設——推演的模型作為社會法學研究方法的借鑒，“在實用主義、經濟學、自由主義的原則指導下，在一個個具體問題上，細致地展開辨析、反駁、論證�！� [3]

　　考慮到人們的行為和法律本身的復雜性，波斯納認為，從經濟學上的假設所衍生出的理論可以預測人們如何行為，這些理論包括理性選擇、價格與需求的反向關系、資源以最高價值被利用即實現了效率。但這種對人們行為的預測，是建立在人們所渴求的好的事物是有效用的個人理性假設之上，如果人們基于無意識目的作出行為，效用又應當如何衡量?轉向法律的經濟分析實際上是跨越了行為的復雜性。

　　此外法律在判斷是否有效之前必須確切的知道“價值”對主體來說是什么。《法律的經濟分析》里的價值標準采用了經濟學中的“效用”來衡量：使社會的整體“價值能被達到最大化的資源配置方式”[4]。對于單單采用財富最大化作為唯一價值標準，波斯納也承認并深知其有嚴重缺陷——即社會總體財富的增加，并不能保證財富的分配是平均的，更不用說人人的幸福都得到改善。即這個標準是會忽視公平和(他的批評者眼中的)正義的，但是他的回答就是可以由法官來“把餅做大”，至于分配正義，那是立法者的事情，而且他努力論證并且嘗試讓一切人類生活領域都化為自由市場、自愿交易的形式，因為在自愿交一種人人都是獲益者，所以必然逐步達至分配的公平。但是仔細分析就可以發現，事實上就連這種聽起來非常合理的自由市場理論，也是與財富最大化本身所矛盾的。在波斯納先生的很多論著中都提到政府(在美國既包含司法也包含行政)有義務去實現社會財富的最大化，即采取一種政策性的司法手段去促進社會向著財富最大化的方向前進，這正好是波斯納先生所最為不能接受的——非自由的市場。可見，他所追求和宣揚的價值是矛盾的，兩者權衡，最后的勝者一定是他奉為至上規則的社會財富最大化。

　　我們不禁可以反思：經濟分析的進路是否將法律規則簡單化，刻意避免道德因素的作用，越過了對價值觀的分析。有學者批評說，法律經濟學恰恰反映的是在經濟學的工具改造中對工具的崇拜，對價值的放棄。

　　三、結語

　　誠如林立先生所指出的，經濟學的分析進路的確在整個社會學體系中有重要的指導作用，但是任何學術理論都應該是謙抑的、謹守本分的，所以將其用于整個法律體系的分析并且要求指導法律甚至整個人類倫理學的價值構建，就顯得力不從心且顯得有點霸道了。法律的理論和實踐的研究過程，應該是將其基本規律融入整人類個社會的發展和福祉，深入研究整體與個人、國家、社會的利益交織的過程，我們既要看到經濟分析在法律研究過程中的積極意義和方法論作用，又要高度重視人文關懷的作用，使良善之法和健全之法能夠適應社會發展潮流，并最終在人類的整體進步中有所增益。

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