金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)
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金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)【1】
摘 要：金融創(chuàng)新引發(fā)的全球金融危機(jī)使各國紛紛重新審視國內(nèi)的金融監(jiān)管體系，我國的金融體系同樣存在金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)不足的問題。
在金融創(chuàng)新趨勢不可逆轉(zhuǎn)的情形下，借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，找出我國金融消費(fèi)者保護(hù)的缺失并提出完善的措施建議：完善立法;樹立新價(jià)值取向，完善監(jiān)管體制;督促信息披露;金融糾紛司法解決手段;金融機(jī)構(gòu)等級制;明確金融機(jī)構(gòu)責(zé)任。
關(guān)鍵詞：金融創(chuàng)新;金融消費(fèi)者權(quán)益;保護(hù)
從2008年的全球金融危機(jī)來看，金融創(chuàng)新是把“雙刃劍”。
一方面促進(jìn)了金融繁榮，另一方面卻帶了巨大的金融風(fēng)險(xiǎn)，事關(guān)國家經(jīng)濟(jì)安全。
在這場危機(jī)中，金融消費(fèi)者的利益受到了巨大的侵害，成了犧牲者。
一、金融消費(fèi)者與金融創(chuàng)新的關(guān)系
金融消費(fèi)者的概念早在20世紀(jì)末伴隨著金融資本市場的蓬勃發(fā)展出現(xiàn)在發(fā)達(dá)國家。
在我國雖被廣泛使用，但還不是一個(gè)法律概念，一般理解為購買金融商品或接受金融服務(wù)的社會(huì)成員的泛稱[1]。
筆者認(rèn)為，這個(gè)定義在概括金融消費(fèi)者的范圍上過于狹窄且不明確。
現(xiàn)實(shí)中，購買金融商品、接受金融服務(wù)的已經(jīng)超越了一般意義上的社會(huì)成員，還包括了眾多中小投資者。
中小投資者實(shí)際上已經(jīng)成為國際金融市場的重要資本來源，并且由于分散，無形中擴(kuò)大了金融危機(jī)波及范圍。
同時(shí)，中小投資者在信息、知識、資源、交易能力、市場經(jīng)驗(yàn)等方面都處于弱勢，其利益隨時(shí)都可能受到侵害。
在相關(guān)法律制度和保護(hù)機(jī)制尚處在構(gòu)建和完善的我國，就應(yīng)更重視中小投資者的利益。
如果將其排除在金融消費(fèi)者范圍之外將會(huì)在源頭上構(gòu)成對其利益的損害。
另外，金融消費(fèi)者與一般消費(fèi)者的不同在于它具有明顯的投資目的性，將金融消費(fèi)者定義為購買金融商品或接受金融服務(wù)的社會(huì)成員和中小投資者就突出了該目的，顯然更為合適。
金融創(chuàng)新產(chǎn)品是金融機(jī)構(gòu)利潤增長點(diǎn)和競爭力的體現(xiàn)，是整個(gè)金融市場向縱深發(fā)展的必經(jīng)途徑[2]，金融創(chuàng)新為金融發(fā)展提供了強(qiáng)大的動(dòng)力，因此不能因?yàn)榻鹑趧?chuàng)新所帶來的金融風(fēng)險(xiǎn)而一味遏制金融創(chuàng)新。
只有在金融創(chuàng)新背景下加強(qiáng)金融監(jiān)管，才能防范金融風(fēng)險(xiǎn)，這就要求重視金融消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)。
為了分解風(fēng)險(xiǎn)，金融創(chuàng)新產(chǎn)品不斷被分解、打包、整合各種基礎(chǔ)性的資產(chǎn)債務(wù)，并披上各種誘人的外衣，刺激金融消費(fèi)的購買欲望。
此外，隱藏的這些基礎(chǔ)性資產(chǎn)債務(wù)的真面目不能被看清，模糊了人們對風(fēng)險(xiǎn)的評估。
危機(jī)出現(xiàn)后，金融創(chuàng)新產(chǎn)品的鏈條式反應(yīng)使危機(jī)影響輻射至所有購買者、所有涉及的行業(yè)、領(lǐng)域，最終擴(kuò)散到整個(gè)金融領(lǐng)域。
從這個(gè)角度而言，學(xué)者們大致同意美國的次級債危機(jī)是誘發(fā)此次金融危機(jī)的根源，而對次級債追根溯源就知道危機(jī)實(shí)際上是來源于金融創(chuàng)新。
過分依賴市場的自我調(diào)節(jié)機(jī)制，放松金融監(jiān)管是促進(jìn)金融創(chuàng)新的一種有效方法，美國危機(jī)前的金融繁榮也印證了這一點(diǎn)。
但是，忽視作為金融創(chuàng)新參與者的金融消費(fèi)者的權(quán)益，必然導(dǎo)致市場無序和金融基礎(chǔ)的動(dòng)搖，嚴(yán)重的會(huì)引發(fā)金融危機(jī)，這一點(diǎn)也已經(jīng)由美國的次貸危機(jī)所印證。
因此，金融消費(fèi)者保護(hù)不足也是導(dǎo)致次貸危機(jī)的原因之一。
也就是說引起此次金融危機(jī)的原因并不只是金融創(chuàng)新，金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的缺失同樣是危機(jī)根源。
所以，保護(hù)金融消費(fèi)者是必須，保護(hù)金融消費(fèi)者應(yīng)該成為金融監(jiān)管基礎(chǔ)價(jià)值。
金融消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)，不僅關(guān)系到消費(fèi)者的微觀利益、人權(quán)保護(hù)、公平正義，更關(guān)乎整個(gè)金融體系的安全和宏觀經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定。
就金融消費(fèi)者個(gè)體而言，在面對強(qiáng)大而專業(yè)的金融機(jī)構(gòu)和金融產(chǎn)品時(shí)無疑處于弱勢地位，形式上的“公平”無法實(shí)現(xiàn)對權(quán)益的保護(hù)，只有通過外部力量“除強(qiáng)扶弱”，偏重保護(hù)金融消費(fèi)者的權(quán)益，才能達(dá)到實(shí)質(zhì)的“公平”[3];就金融體系而言，消費(fèi)者的信心是金融發(fā)展的基礎(chǔ)。
只有充分保護(hù)金融消費(fèi)者的權(quán)益，金融機(jī)構(gòu)才能夠?qū)崿F(xiàn)效益最大化，也才能夠?yàn)榻鹑跇I(yè)持續(xù)發(fā)展?fàn)I造良好的環(huán)境，保證金融業(yè)理性、健康發(fā)展;就整個(gè)社會(huì)而言，金融市場是市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)，國民經(jīng)濟(jì)息息相關(guān)。
全球金融危機(jī)使人們重新認(rèn)識到金融消費(fèi)者與金融創(chuàng)新之間作用與反作用關(guān)系。
一方面金融創(chuàng)新拓寬了金融消費(fèi)者的投資領(lǐng)域，為消費(fèi)者的資本升值創(chuàng)造了可能;另一方面金融消費(fèi)者對于金融產(chǎn)品的青睞為金融創(chuàng)新提供了動(dòng)力。
如果金融消費(fèi)者不僅沒有因?yàn)榻鹑诋a(chǎn)品中獲得期待利益，還因此投資而虧本破產(chǎn)，勢必會(huì)減少對金融產(chǎn)品的需求，從而抑制金融創(chuàng)新的發(fā)展。
因此，金融消費(fèi)者的利益是金融創(chuàng)新可持續(xù)發(fā)展的決定性因素，保護(hù)金融消費(fèi)者的利益對于促進(jìn)金融創(chuàng)新有重要的意義，必須樹立最大限度保護(hù)金融消費(fèi)者的理念。
二、我國金融消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)的缺失及其成因
現(xiàn)實(shí)中，因?yàn)橄嚓P(guān)的立法跟不上金融行業(yè)的發(fā)展速度，已有的保護(hù)機(jī)制難以真正運(yùn)行等原因，金融消費(fèi)者權(quán)益受損的現(xiàn)象屢屢發(fā)生。
(一)權(quán)利保護(hù)缺失的主要表現(xiàn)
1.安全權(quán)
現(xiàn)實(shí)生活中，金融消費(fèi)者經(jīng)常受到侵害的安全權(quán)主要是財(cái)產(chǎn)安全和信息安全。
復(fù)雜和多樣的金融產(chǎn)品和服務(wù)帶來了更多的風(fēng)險(xiǎn)，尤其是作為金融創(chuàng)新代表的銀行卡業(yè)務(wù)和電子支付業(yè)務(wù)的全球普及和應(yīng)用，更增加了金融消費(fèi)者安全風(fēng)險(xiǎn)，也就頻繁出現(xiàn)金融機(jī)構(gòu)結(jié)算客戶資金損失或者密碼等個(gè)人信息外泄糾紛。
2.知情權(quán)
金融市場的高度專業(yè)性使金融消費(fèi)者在購買金融產(chǎn)品和接受金融服務(wù)時(shí)面臨眾多困難，尤其是信息不對稱直接導(dǎo)致金融消費(fèi)者利益受損，因此作為自由選擇并實(shí)現(xiàn)公平交易前提的相關(guān)金融知識和信息非常重要。
但現(xiàn)實(shí)中，一些金融機(jī)構(gòu)在提供商品和服務(wù)時(shí)，不向金融消費(fèi)者提供相關(guān)的知識介紹，更不清楚告知存在的投資風(fēng)險(xiǎn)和金融機(jī)構(gòu)的免責(zé)事項(xiàng)，甚至虛假宣傳。
同時(shí)，多數(shù)的金融機(jī)構(gòu)沒有形成動(dòng)態(tài)、持續(xù)的信息披露制度，嚴(yán)重侵害了金融消費(fèi)者的知情權(quán)。
在危機(jī)來臨時(shí)，既缺乏專業(yè)知識，又缺少相關(guān)信息的金融消費(fèi)者不能做出正確的決策，必然成為金融危機(jī)的受害者。
3.公平交易權(quán)
消費(fèi)者與經(jīng)營者的法律地位平等。
但實(shí)際上，金融機(jī)構(gòu)的單方免責(zé)格式合同卻將金融機(jī)構(gòu)和金融消費(fèi)者在形成法律關(guān)系時(shí)就置于不平等的地位，金融消費(fèi)者公平交易權(quán)受到很大的威脅。
(二)權(quán)利保護(hù)缺失的成因
保護(hù)依據(jù)不足、范圍狹窄、保護(hù)力度不夠和保護(hù)機(jī)制的不健全是阻礙我國金融行業(yè)發(fā)展的主要因素，也是金融消費(fèi)者權(quán)益受損現(xiàn)象屢屢發(fā)生的根本原因。
1.立法缺失
我國的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的保護(hù)范圍集中在一般商品和服務(wù)領(lǐng)域，對金融行業(yè)較少涉及，且適用性不強(qiáng)[4]，金融消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)沒有明確的法律依據(jù)。
其他涉及金融業(yè)的法律，如《保險(xiǎn)法》等也沒有將金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)作為立法的目的。
保護(hù)金融消費(fèi)者權(quán)益的規(guī)定只是散見于部門規(guī)章或行業(yè)規(guī)定，效力層級低，操作性不強(qiáng)。
分頭立法規(guī)定也導(dǎo)致業(yè)務(wù)范圍之間的不一致，不僅不能適應(yīng)我國混業(yè)經(jīng)營的現(xiàn)狀，也不利于形成對金融消費(fèi)者的保護(hù)合力。
總之，立法上將金融消費(fèi)者排除于受《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》保護(hù)的一般消費(fèi)者行列，特殊金融領(lǐng)域法律又無所涉及或效力低下，使金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)無法可依。
一些原則性規(guī)定又無法適用，出現(xiàn)了法律嚴(yán)重落后于現(xiàn)實(shí)的尷尬局面。
2.執(zhí)法機(jī)構(gòu)監(jiān)管不嚴(yán)
我國目前金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)是“分業(yè)監(jiān)管”模式，不能適應(yīng)“混業(yè)經(jīng)營”的需要，無法達(dá)到全面監(jiān)管的狀態(tài)。
再加上監(jiān)管視角僅局限于保證金融機(jī)構(gòu)的運(yùn)作在形式上符合法律規(guī)定，“保護(hù)金融消費(fèi)者”不是監(jiān)管機(jī)構(gòu)的價(jià)值選擇，金融消費(fèi)者被侵權(quán)現(xiàn)象也就不足為奇了。
從我國金融業(yè)現(xiàn)有相關(guān)立法的精神可以看出，維護(hù)金融秩序穩(wěn)定，保護(hù)金融機(jī)構(gòu)利益是首要的目的。
這種理念在一定程度上犧牲了金融消費(fèi)者的利益，必然無法建立有效的糾紛解決機(jī)制。
發(fā)生糾紛時(shí)，執(zhí)法監(jiān)管機(jī)構(gòu)并不能給予金融機(jī)構(gòu)合理處罰，也不能幫助金融消費(fèi)者挽回?fù)p失，使消費(fèi)者對金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)產(chǎn)生極大的怨氣和不認(rèn)同感，也加劇了消費(fèi)者與金融機(jī)構(gòu)之間的對抗性。
另外，金融行業(yè)自律組織大都扮演國家金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的決定實(shí)施者的角色，貫徹保護(hù)金融機(jī)構(gòu)利益的宗旨，對金融消費(fèi)者的權(quán)益保護(hù)不足[5]，可以運(yùn)用專業(yè)知識解決糾紛的這些機(jī)構(gòu)又因?yàn)橥瑯尤狈ο鄳?yīng)的溝通、協(xié)調(diào)與解決的方式，使金融機(jī)構(gòu)與金融消費(fèi)者之間的矛盾不減反增。
3.金融機(jī)構(gòu)保護(hù)不力
金融行業(yè)具有專業(yè)性使普通消費(fèi)者不能完全而準(zhǔn)確理解金融類合同，也不能對風(fēng)險(xiǎn)做預(yù)期的評估，這意味著金融投資完全是一種類似賭博的非理性行為。
金融機(jī)構(gòu)不重視保護(hù)金融消費(fèi)者，與金融消費(fèi)者交易時(shí)應(yīng)用各種手段最大限度排除自己的責(zé)任，并將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給金融消費(fèi)者。
同時(shí)，基本不公開相關(guān)商品和服務(wù)的信息，金融消費(fèi)者完全處于被動(dòng)局面，無法做出決策和采取措施維護(hù)自身權(quán)益，最終成為金融機(jī)構(gòu)運(yùn)作的“替罪羊”。
三、后危機(jī)時(shí)代美國金融消費(fèi)者保護(hù)的經(jīng)驗(yàn)及借鑒
金融創(chuàng)新是不可逆轉(zhuǎn)的發(fā)展趨勢。
如何在金融創(chuàng)新背景下保護(hù)金融消費(fèi)者權(quán)益，從而保證整個(gè)國家的經(jīng)濟(jì)保持持續(xù)的發(fā)展動(dòng)力是首要問題。
美國率先轉(zhuǎn)變其金融監(jiān)管的價(jià)值取向，并推出了一系列以保護(hù)金融消費(fèi)者為突破口的改革措施重整美國金融監(jiān)管機(jī)制為我國在后危機(jī)時(shí)代處理金融事務(wù)開闊了視野。
(一)具體改革措施
第一，根據(jù)改革方案成立獨(dú)立的金融消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)，確定該機(jī)構(gòu)將專門負(fù)責(zé)金融消費(fèi)者保護(hù)，并擁有與其他監(jiān)管機(jī)構(gòu)同樣的權(quán)力。
同時(shí)輔之以增強(qiáng)金融產(chǎn)品和服務(wù)的透明度、簡單化、公平性和可得性四個(gè)方面進(jìn)行消費(fèi)者保護(hù)改革[6]。
第二，樹立保護(hù)金融消費(fèi)者權(quán)益的監(jiān)管理念，整合紛繁復(fù)雜的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，填補(bǔ)監(jiān)管的真空地帶。
(1)在金融消費(fèi)者保護(hù)領(lǐng)域設(shè)立個(gè)人消費(fèi)金融保護(hù)署，彌補(bǔ)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)對于聯(lián)邦特許或者擔(dān)保銀行、信用機(jī)構(gòu)的監(jiān)管空白。
對擁有相關(guān)監(jiān)管權(quán)的機(jī)構(gòu)進(jìn)行整合，在突出金融消費(fèi)者保護(hù)監(jiān)管的理念同時(shí)，實(shí)現(xiàn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的承接。
(2)充分吸取教訓(xùn)，對金融機(jī)構(gòu)盲目、“濫用”發(fā)貸行為設(shè)置新型責(zé)任，并且授權(quán)監(jiān)管機(jī)構(gòu)根據(jù)形勢對金融機(jī)構(gòu)不公平、欺詐性的交易做出新解釋，以適應(yīng)金融行業(yè)的快速發(fā)展的保護(hù)金融消費(fèi)者的需要。
(3)特別許可各州及自治市采取比個(gè)人消費(fèi)金融保護(hù)署更嚴(yán)格的監(jiān)管措施[7]，打破一直以來聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)的限制，給予地方應(yīng)對金融市場和多樣的金融商品與服務(wù)的自主性，靈活監(jiān)管的方式和手段。
(二)經(jīng)驗(yàn)借鑒
金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的缺失是金融危機(jī)發(fā)生的原因之一，美國在危機(jī)后采取的多種措施為完善我國金融消費(fèi)者保護(hù)提供了重要的經(jīng)驗(yàn)借鑒。
1.確立保護(hù)金融消費(fèi)者理念
因?yàn)榻鹑谙M(fèi)者利益保護(hù)不當(dāng)，引發(fā)金融行業(yè)整體風(fēng)險(xiǎn)呈“井噴”式發(fā)展，最終導(dǎo)致金融危機(jī)，才讓人們重新審視原有的監(jiān)管理念。
只有保證金融消費(fèi)者持續(xù)購買力，才能為金融創(chuàng)新提供持續(xù)的動(dòng)力。
金融消費(fèi)者的購買力來源于其利益，必須樹立保護(hù)金融消費(fèi)者的監(jiān)管理念。
2.重視金融消費(fèi)者的教育和信息披露
《個(gè)人消費(fèi)者金融保護(hù)署法案》中強(qiáng)調(diào)金融消費(fèi)者相關(guān)專業(yè)知識和信息是其做出正確決策的依據(jù)，也是避免金融風(fēng)險(xiǎn)的基礎(chǔ)。
因此，要通過多種形式讓金融消費(fèi)者了解更多的專業(yè)金融知識，提高判斷能力，督促金融機(jī)構(gòu)在運(yùn)作過程中實(shí)時(shí)公布信息，幫助金融消費(fèi)者處理金融事務(wù)。
3.合理設(shè)置監(jiān)管機(jī)構(gòu)
監(jiān)管機(jī)構(gòu)的設(shè)置必須適應(yīng)市場的需要，更要有明確的監(jiān)管權(quán)限和對象范圍。
我國“分業(yè)監(jiān)管”模式已經(jīng)暴露出了不適應(yīng)“混業(yè)經(jīng)營”的弊端，其中監(jiān)管不力、監(jiān)管真空或重疊等最為突出，因此有必要改革我國的監(jiān)管機(jī)構(gòu)。
四、完善我國金融消費(fèi)者保護(hù)的措施建議
審視我國的金融監(jiān)管體制，增強(qiáng)應(yīng)對金融創(chuàng)新所帶來的危機(jī)和風(fēng)險(xiǎn)是當(dāng)前最重要的工作。
只有吸取經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，借鑒他國成功經(jīng)驗(yàn)，以保護(hù)金融消費(fèi)者權(quán)益為監(jiān)管的價(jià)值目標(biāo)對現(xiàn)存的監(jiān)管機(jī)制做出大膽改革，才能夠最大限度地發(fā)揮金融創(chuàng)新所帶來的巨大效益，降低金融風(fēng)險(xiǎn)。
(一)完善立法
金融消費(fèi)者權(quán)益得不到充分保護(hù)的很大原因在于沒有法律肯定金融消費(fèi)者的法律地位，也沒有法律將金融消費(fèi)者的權(quán)益納入保護(hù)范圍。
因此，要保護(hù)金融消費(fèi)者，法律體系的構(gòu)建就是首要環(huán)節(jié)。
在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中可專門就金融消費(fèi)者的權(quán)益做出特殊規(guī)定，并輔之以行業(yè)規(guī)定。
這樣，既明確金融消費(fèi)者的法律地位及權(quán)利，又提高了保護(hù)依據(jù)的法律層級，消除原則性規(guī)定的模糊性，增強(qiáng)法律、法規(guī)的效力和操作性。
(二)樹立新價(jià)值取向，完善監(jiān)管體制
由美國引發(fā)的全球金融危機(jī)表明，必須正視金融創(chuàng)新產(chǎn)品的外部性特征，重視專業(yè)性、復(fù)雜性、不透明性帶來的金融監(jiān)管的難度。
摒棄過時(shí)的金融監(jiān)管理念，樹立保護(hù)金融消費(fèi)者的權(quán)益作為金融監(jiān)管的價(jià)值取向，才能為金融創(chuàng)新提供強(qiáng)大的動(dòng)力，保證金融市場的持續(xù)穩(wěn)定。
金融創(chuàng)新與金融風(fēng)險(xiǎn)相伴相生，高回報(bào)意味著高風(fēng)險(xiǎn)。
較高的風(fēng)險(xiǎn)為金融消費(fèi)者投資帶來了不確定性，我國“混業(yè)經(jīng)營”的金融市場加大了金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管難度，所以必須改變目前的“單一”監(jiān)管模式。
建立包括官方監(jiān)督、民間監(jiān)督與金融消費(fèi)者個(gè)體監(jiān)督的監(jiān)督模式，充分發(fā)揮民間與個(gè)體監(jiān)督及時(shí)性和直接性。
另外，要設(shè)立專門的金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)機(jī)構(gòu)，依靠其專業(yè)性、權(quán)威性和有針對性的優(yōu)勢成為保護(hù)金融消費(fèi)者權(quán)益，維護(hù)金融市場穩(wěn)定的力量。
它提供的金融糾紛解決的專業(yè)平臺，不僅有利于爭議的處理，更有利于金融機(jī)構(gòu)信譽(yù)的維護(hù)。
(三)督促信息披露
專業(yè)金融知識的缺乏和信息的缺失是導(dǎo)致金融消費(fèi)者在交易過程中處于弱勢地位的一個(gè)根本原因。
通過各種形式普及金融知識，督促金融機(jī)構(gòu)公布有關(guān)信息，才能最大限度地避免金融風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為實(shí)際損失，避免數(shù)個(gè)實(shí)際損失累積成為巨額債務(wù)引發(fā)金融混亂。
(四)金融糾紛司法解決手段
因?yàn)榻鹑诋a(chǎn)品和服務(wù)具有復(fù)雜性和專業(yè)性特點(diǎn)，在法理上和道義上就應(yīng)當(dāng)更加保護(hù)處于弱勢地位的金融消費(fèi)者，這樣才能實(shí)現(xiàn)權(quán)利、義務(wù)平衡。
體現(xiàn)在具體的歸責(zé)原則上，金融糾紛因更宜于通過過錯(cuò)推定責(zé)任或者無過錯(cuò)責(zé)任，免除消費(fèi)者承擔(dān)證明金融機(jī)構(gòu)過錯(cuò)的義務(wù)[8]。
以此實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的公平。
(五)金融機(jī)構(gòu)等級制
金融機(jī)構(gòu)對于金融創(chuàng)新產(chǎn)品的開發(fā)、經(jīng)營和風(fēng)險(xiǎn)控制與該機(jī)構(gòu)本身所具有的實(shí)力密切相關(guān)。
這種實(shí)力包括了機(jī)構(gòu)的資本、規(guī)模、技術(shù)、人員配備等眾多因素。
不是所有的金融機(jī)構(gòu)都有金融創(chuàng)新的能力，而不具備該能力的金融機(jī)構(gòu)的金融創(chuàng)新產(chǎn)品必然存在很多缺陷，造成的損失也是不可估量的。
因此，對金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行等級認(rèn)證，明確其創(chuàng)新的能力，限定其創(chuàng)新的范圍和種類，才能阻止盲目創(chuàng)新帶來的巨大金融風(fēng)險(xiǎn)，凈化金融市場環(huán)境。
(六)明確金融機(jī)構(gòu)責(zé)任
金融機(jī)構(gòu)作為金融商品和服務(wù)的提供者和經(jīng)營者，與金融消費(fèi)者法律地位平等，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)和責(zé)任。
尤其應(yīng)當(dāng)加大對金融機(jī)構(gòu)的格式合同的監(jiān)管力度，采取實(shí)質(zhì)審查的方法，避免因金融機(jī)構(gòu)夠規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)、推卸責(zé)任而對金融消費(fèi)者造成的損失。
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民間金融【2】
[提要] 目前，很多文獻(xiàn)從不同的角度和層面對民間金融的內(nèi)涵進(jìn)行分析和界定，其中有些定義存在交叉的地方或紕漏，有些甚至是互相矛盾的，分歧很大。
本文試圖從分析幾種典型的民間金融形式入手，剖析它們的共同特征，從而歸引出它的定義，并以此為標(biāo)準(zhǔn)對該范疇的相關(guān)概念進(jìn)行甄別，同時(shí)分析民間金融的外延和定義時(shí)應(yīng)慮及的因素，指出其內(nèi)涵是發(fā)展的、動(dòng)態(tài)的。
關(guān)鍵詞：民間金融;非正式金融;金融監(jiān)管
在我國關(guān)于民間金融的研究頗豐，但是對民間金融內(nèi)涵及外延的界定各不相同，而且存在爭議。
定義時(shí)既有交叉重疊的地方，又有未涵蓋的真空地帶;不同的文獻(xiàn)對此的定義既有相矛盾的地方，又有錯(cuò)誤之處。
因此，我們有必要對其進(jìn)行條分縷析，標(biāo)準(zhǔn)化它的內(nèi)涵和不同層面的統(tǒng)計(jì)口徑，以便后來的文獻(xiàn)能從不同的口徑上進(jìn)行計(jì)量和分析，這樣使得不同的研究將具有可比性。
一、民間金融的再定義
1997年世界銀行對非正式金融(Informal Finance)作了定義并進(jìn)行了分類，即把非正式金融定義為監(jiān)管當(dāng)局沒有控制到的金融行為或金融機(jī)構(gòu)，同時(shí)把它們歸為三類：一類是專業(yè)性質(zhì)的金融機(jī)構(gòu)和金融組織;二類是既不發(fā)放貸款也不吸收存款業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu);三類是金融市場上的中介機(jī)構(gòu)。
當(dāng)前很多文獻(xiàn)把民間金融與非正式金融等同起來，我們不禁要問：中國的“民間金融”內(nèi)涵與國際上的“非正式金融”概念能完全重合嗎?
首先我們剖析幾種典型而又公認(rèn)的民間金融形式，把握它們的本質(zhì)特征，這對于我們歸納出它的涵義具有提綱振領(lǐng)的作用。
(一)民間借貸(或民間自由借貸、民間直接借貸)，主要是指民間個(gè)人或家庭自發(fā)的資金借貸、企業(yè)間的資金拆借等。
其資金主要為自有資金，不通過其他中介，通常發(fā)生在比較熟悉的社會(huì)關(guān)系或親友之間。
其中，有的是以親緣、地緣或業(yè)緣為紐帶的無息借貸，帶有援助性質(zhì)，因此民間金融不一定以盈利為目的，并不是“所有以盈利為目的”(秋慧，2004)的金融活動(dòng)。
多數(shù)情況下，借貸雙方之間沒有協(xié)議或僅為口頭協(xié)議，只是在金額較大時(shí)才有借條，借貸關(guān)系靠信用來維系。
中國人民銀行對民間借貸的干預(yù)僅為借貸利率不得高于正規(guī)金融機(jī)構(gòu)同期同檔利率的四倍。
(二)合會(huì)，這是一種流行于民間的自發(fā)性的集體金融組織，無須注冊和登記，具有互助合作性質(zhì)。
一般由會(huì)首邀請具有地緣、血緣的親朋好友自發(fā)組成一會(huì)，每位會(huì)員以自有資金定期繳納定額會(huì)金，并按某種方式預(yù)先確定順序依次得到一期會(huì)金并支付當(dāng)期利息。
借貸關(guān)系靠人脈和道德來維系，通常不以盈利為目的。
如果會(huì)員多到一定程度而超出信任邊際也會(huì)出現(xiàn)金融詐騙和倒會(huì)，因此我國目前將規(guī)模較大的合會(huì)界定為非法活動(dòng)。
我們有必要對那些對地方經(jīng)濟(jì)有重大影響的合會(huì)進(jìn)行改造，若將其發(fā)展成小額貸款公司(Micro finance)將不失為一種很好的抉擇路徑。
(三)私人錢莊，主要是將自有資金作為信用保障，為借貸雙方提供擔(dān)保，從事存貸款業(yè)務(wù)、外匯交易和結(jié)算的一種金融形式。
信用關(guān)系是建立在社會(huì)人際網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)之上，一般采用股份制或私人合伙制，所有者以其出資承擔(dān)有限責(zé)任或以其私有財(cái)產(chǎn)承擔(dān)無限責(zé)任。
其業(yè)務(wù)活動(dòng)不接受金融當(dāng)局的監(jiān)管，也不為政府所認(rèn)可，運(yùn)作缺乏規(guī)范性。
隨著1986年《銀行管理暫行條例》的頒布，我國的私人錢莊一部分登記為城市信用合作社，另一部分則成了地下非法錢莊。
(四)典當(dāng)行，俗稱當(dāng)鋪，典當(dāng)是指當(dāng)戶將其房地產(chǎn)作為當(dāng)物抵押或?qū)⑵湄?cái)產(chǎn)權(quán)利、動(dòng)產(chǎn)作為當(dāng)物質(zhì)押給典當(dāng)行，并繳納規(guī)定的當(dāng)費(fèi)獲得當(dāng)金，然后約期歸還當(dāng)金、支付利息和贖回當(dāng)物的行為。
從本質(zhì)上講，典當(dāng)業(yè)務(wù)相當(dāng)于一種小額抵押貸款。
由于缺乏相應(yīng)的監(jiān)管和法規(guī)，多頭審批，造成畸高的費(fèi)率甚至其成為銷贓之所。
雖然目前典當(dāng)行已實(shí)行注冊制并接受監(jiān)管，但法律上把它歸為工商類企業(yè)，并未接受金融當(dāng)局監(jiān)管。
因此，“正規(guī)金融是指……典當(dāng)業(yè)等正規(guī)金融部門所進(jìn)行的交易活動(dòng)”(杜偉，2008)，認(rèn)為典當(dāng)業(yè)屬于正規(guī)金融的觀點(diǎn)是有失偏頗的。
直到后來頒布了一系列管理辦法對其加以規(guī)制，典當(dāng)業(yè)才成為我國多元化融資體系的有機(jī)組成部分。
縱覽以上幾種民間金融形式，我們可以窺見它們所具有的一些共同特征：
第一，民間金融存在于官方監(jiān)管體系之外，是“游離于正式金融體制之外的金融活動(dòng)，不受中央銀行管制和國家信用控制”(Anders Isaksson，2002)，資金處于正規(guī)金融機(jī)構(gòu)體系外循環(huán)。
也就是說，“正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的金融活動(dòng)一般由中央銀行調(diào)控，非正式金融則是除此之外的金融活動(dòng)”(lvan & Michelle，2001)。
這是民間金融內(nèi)涵的必要條件。
例如農(nóng)村合作基金會(huì)，地方縣、鄉(xiāng)政府及相關(guān)職能部門都不同程度地介入了它的運(yùn)作和監(jiān)督，其并不接受金融當(dāng)局監(jiān)管，因此屬于民間金融;相反，農(nóng)村信用社現(xiàn)歸農(nóng)業(yè)銀行管理，接受金融當(dāng)局監(jiān)管，屬于正規(guī)金融的范疇。
鑒于此，李丹紅認(rèn)為八種形式的民間金融包括農(nóng)村信用社，筆者不敢茍同。
第二，民間金融的參與主體多為個(gè)人與私人企業(yè)，屬于民間非國有經(jīng)濟(jì)，帶有私人性，金融活動(dòng)一般在企業(yè)、家庭和個(gè)人之間進(jìn)行，這是民間金融的充分條件。
“孫莉等認(rèn)為民間金融是由民營金融機(jī)構(gòu)(如股份制商業(yè)銀行、信用合作社)提供的各種金融服務(wù)……的總和”，這種觀點(diǎn)與民間金融的本質(zhì)相去甚遠(yuǎn)。
自20世紀(jì)90年代以來，民間金融涉及的范圍越來越廣泛，民間資金逐漸向國債及股票市場流動(dòng)，“民間金融……借貸資金不能跨市場流動(dòng)”(Atieno & Rosemary，2001)不是民間金融的本質(zhì)特征，這也說明民間金融的內(nèi)涵是發(fā)展的。
第三，民間金融依靠道德約束、民間信用和人脈關(guān)系來維系。
正式金融依靠社會(huì)法律體系來約束，但是我們不能以該金融行為是否合法作為民間金融的評判標(biāo)準(zhǔn)，更不能認(rèn)為違法金融就是民間金融。
就是在正式金融機(jī)構(gòu)中也存在違法行為，我們就不能據(jù)此認(rèn)為該違法行為就是民間金融。
再則，民間借貸中的零息友情借貸無疑是合法的。
因此，“在法律上，民間金融不為法律所認(rèn)可”(李偉，2008)的觀點(diǎn)是值得商榷的;傳統(tǒng)意義上將民間金融歸于非法金融或黑色金融也是不對的。
上述三個(gè)特征對我們領(lǐng)會(huì)民間金融的內(nèi)涵不無裨益。
鑒于此，我們可以把民間金融界定為：它是處于官方金融監(jiān)管之外的、由非國有經(jīng)濟(jì)主體為民間經(jīng)濟(jì)進(jìn)行資金融通而自發(fā)經(jīng)營和投資的、通過道德約束或民間信用維系的金融行為和金融組織。
“處于官方金融監(jiān)管之外”是相對于正規(guī)金融體系而言的，其具有非監(jiān)管性，從而與正式金融劃清了界限;“非國有經(jīng)濟(jì)主體”說明了民間金融的供給者和參與者并不是經(jīng)注冊和審批的機(jī)構(gòu)或組織;“為民間經(jīng)濟(jì)進(jìn)行資金融通”說明其經(jīng)濟(jì)本質(zhì)在于滿足投融資需求，是為社會(huì)經(jīng)濟(jì)服務(wù)的，最終會(huì)為法律所認(rèn)可的。
從而與地下非法金融劃清了界限;“自發(fā)經(jīng)營和投資”說明其內(nèi)生于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，具有內(nèi)生性和自發(fā)性，不為政策所引導(dǎo);“通過道德約束或民間信用維系”說明它以業(yè)緣、血緣、地緣為紐帶，以橫向信用為基礎(chǔ)，能比較優(yōu)勢地解決信息不對稱問題;“金融行為和金融組織”說明其本質(zhì)是一種金融，隸屬于金融范疇。
在把握民間金融的內(nèi)涵時(shí)，我們有必要甄別以下幾對范疇：
1、民間金融和民營金融。
民營金融是與國營金融相對應(yīng)的概念，其中的典型代表是民營銀行。
關(guān)于民營銀行的概念一直存在紛爭，曾康霖(2002)和姜波克、蔣冠(2002)等學(xué)者都曾經(jīng)定義過，這些爭論不外乎三類：治理結(jié)構(gòu)論、資產(chǎn)結(jié)構(gòu)論和產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)論。
不論他們是強(qiáng)調(diào)經(jīng)營模式還是注重產(chǎn)權(quán)模式，民營銀行都為法律所認(rèn)可并接受金融當(dāng)局監(jiān)管，都經(jīng)過嚴(yán)格的審批，有嚴(yán)密的組織結(jié)構(gòu)，各項(xiàng)數(shù)據(jù)指標(biāo)持續(xù)符合規(guī)定。
它不符合非正式金融的國際定義，它屬于正式金融的范疇，把民營銀行放到民間金融中來討論(秋慧，2004)是不妥的。
2、民間金融和非法金融、地下金融。
非法金融是一種金融違法犯罪行為，是一國法律所禁止的，那么也就是一國的金融監(jiān)管當(dāng)局無法監(jiān)控到的金融行為與活動(dòng)，它符合非正式金融的國際定義。
非法金融不但包括非正式金融中的金融犯罪如金融勒索、欺詐、洗錢、非法集資等，也包括正規(guī)金融機(jī)構(gòu)中出現(xiàn)的違法行為。
地下金融一定是非法金融，如果該金融行為是合法的，那么就沒有必要隱藏于地下，也就無所謂地下與地上了;而民間金融應(yīng)是非正式金融中的合法部分，或者暫時(shí)不合法只是時(shí)間的問題，由于民間金融的存在有其必然性，其“經(jīng)濟(jì)本質(zhì)在于滿足融資需求，且借貸資金大多用于生產(chǎn)性投資和消費(fèi)”(陳碩，2015)，最終會(huì)通過立法使其走向合法化;而對社會(huì)造成危害的，如金融詐騙、洗錢之類，將永遠(yuǎn)被各國法律所禁止，不屬于民間金融的范疇。
二、民間金融的外延
縱觀民間金融的發(fā)展歷程，根據(jù)其正規(guī)化、制度化程度不同可以對其進(jìn)行分門別類，每一大類又可以分為若干子類，這樣就可以做到岡張目舉，便于后續(xù)研究者從不同的口徑和層面上進(jìn)行統(tǒng)計(jì)、計(jì)量和研究，同時(shí)使得研究結(jié)果具有可比性。
再則便于立法，使哪些類別的民間金融合法化，同時(shí)應(yīng)當(dāng)取締哪些種類的非正式金融。
(一)較為完全意義上的非制度化、非正規(guī)化的形態(tài)。
首先，民間借貸是民間金融的原始形態(tài)，按利率水平不同，民間借貸可分為白色借貸、灰色借貸和黑色借貸;按參與金融交易主體不同，民間借貸可分為企業(yè)間借貸和私人間借貸;按履約形式的不同，民間借貸又可分為書面約定型和口頭約定型。
其次是合會(huì)，按取得資金的方式不同其可分為標(biāo)會(huì)、搖會(huì)和輪會(huì)。
合會(huì)中具有敲詐投機(jī)性質(zhì)的抬會(huì)，其會(huì)首采取滾雪球的方式來擴(kuò)大資金規(guī)模，以牟取暴力為目的，從而散失了合會(huì)本來的互助功能，應(yīng)依法予以取締。
合會(huì)按參與人數(shù)可分為三星會(huì)、六合會(huì)等;按轉(zhuǎn)會(huì)或收會(huì)的期限可分為年會(huì)、季會(huì)、月會(huì)和旬會(huì)等;按組織形式又可分為單線型合會(huì)、團(tuán)體型合會(huì)和混合型合會(huì)。
再次便是私人錢莊，它們由銀背和信用中介發(fā)展而成，集團(tuán)型、合法公司型和家族型是它的三種基本類型。
(二)由非制度化、非正規(guī)化的形態(tài)向制度化、正規(guī)化轉(zhuǎn)化的形態(tài)。
首先有民間集資，它是由民間借貸向?qū)I(yè)化演進(jìn)過程中發(fā)展起來的，依據(jù)集資形式其可分為聯(lián)營集資型、專項(xiàng)投資型、入股投資型和以勞帶資型等;其次是銀背，即借貸中介人或經(jīng)紀(jì)人;再次是私募基金，依據(jù)組織形式不同，其可分為合同型投資基金、合伙型投資基金和公司型投資基金。
依據(jù)投資對象不同，其可分為私募股權(quán)投資基金和私募證券投資基金，“私募基金又稱作私募股權(quán)投資”(劉慧敏，2014)是不確切的。
其中的私募股權(quán)投資基金又包括創(chuàng)業(yè)投資(VC)和私募股權(quán)(PE)，私募證券投資基金又包括民間私募證券投資基金、管理自有資金的投資公司、信托公司集合資金信托計(jì)劃和券商集合資產(chǎn)管理計(jì)劃;然后是小額信貸公司，按照性質(zhì)不同其可分為制度性和福利性兩類。
制度性小額信貸公司又可分為商業(yè)性制度和公益性制度小額信貸公司。
其他的還有諸如融資性擔(dān)保公司、農(nóng)村合作基金會(huì)、互助會(huì)、儲金會(huì)等。
(三)目前，已經(jīng)制度化、正規(guī)化并以新的形態(tài)出現(xiàn)了的有典當(dāng)行。
三、界定和理解民間金融時(shí)還應(yīng)慮及的因素
(一)民間金融的定義是動(dòng)態(tài)的、歷史的和發(fā)展的。
對非正規(guī)金融的界定體現(xiàn)了一個(gè)國家所處的金融發(fā)展階段，在某一時(shí)期為非正規(guī)金融，而在另一時(shí)期則可能為正規(guī)金融。
特別是像中國這樣一個(gè)體制轉(zhuǎn)型、制度變革具有跳躍式的國家更應(yīng)考慮到這一點(diǎn)。
(二)對民間金融的界定還有意識形態(tài)和國家意志的因素。
在推行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期，我國在意識形態(tài)上就排斥非公有制經(jīng)濟(jì)，民間金融自然沒有合法的空間。
如在解放初期，我國的《中國人民銀行法》明確規(guī)定：任何單位和個(gè)人未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)不得從事金融活動(dòng)，這體現(xiàn)了國家意志對民間金融的排斥。
在那時(shí)，民間金融是違法的，即“黑色金融”;后來中央分別于2004年和2005年頒布了《一號文件》允許“社區(qū)金融機(jī)構(gòu)”之類的民間金融，這時(shí)期民間金融處于半合法狀態(tài)，因此也就有了“灰色金融”一說。
隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民間金融日漸成為正規(guī)金融的有益補(bǔ)充已是不爭的事實(shí)，逐漸健全這方面的立法只是個(gè)時(shí)間的問題，最終將使民間金融合法化。
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