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論民間法與國家法的沖突與協(xié)調(diào)
[摘 要]國家法由民間法發(fā)展而來，由于國家的加入，民間法和國家法出現(xiàn)了分野，同時產(chǎn)生了沖突、互動和融合。國家法與民間法的關系不是單向的，二者是互動存在的。國家法借民間法而落其根，坐其實; 民間法借國家法而顯其華、壯其聲。但兩者在現(xiàn)實司法實踐中很多時候出現(xiàn)沖突，本文就該問題進行了分析，并提出了促使民間法與國家法相協(xié)調(diào)的途徑。
[關鍵詞]民間法; 國家法; 沖突; 協(xié)調(diào)
一、民間法與國家法的理論基礎和界定
( 一) 民間法對于民間法，社會學家、人類學家和法學家都曾經(jīng)給其以各種各樣的稱呼。當關注其權(quán)威淵源或管轄范圍時，它被稱為非國家法、非官方法、人民的法、地方性法、部落法，等等; 當關注其文化起源時，它被稱為習慣法、民間法等。梁治平先生認為，在中國的傳統(tǒng)語匯中，與“官府”相對的是“民間”，因而在國家法之外，可用“民間法”的概念來區(qū)別。他認為國家法“可以被一般地理解為由特定的國家機構(gòu)制定、頒布和自上而下予以實施的法律”，而民間法是指“這樣一種知識傳統(tǒng)，它生于民間，出于習慣乃由鄉(xiāng)民長期生活、勞作、交往和利益沖突中顯現(xiàn)，因而具有自發(fā)性和豐富的地方色彩”。
有代表性的觀念認為民間法就是習慣法。王學輝先生認為: “民間法就應該指國家統(tǒng)一制定法之外的習慣法。”周勇先生認為: “習慣法是根據(jù)一定的社會權(quán)威而存在，并被保證在違反時強制執(zhí)行或?qū)`反者予以責罰的行為總和。”這些定義很顯然揭示了民間法所應具有的某些基本內(nèi)涵。可以說，民間法的通常表現(xiàn)形式就是習慣法。但據(jù)此便把民間法全部認定為習慣法或把習慣法全部認定為民間法卻存在著難以逾越的障礙。所以，此概念有些混淆不清的缺陷。龐德明確指出: “法學家使用法的意思，即系統(tǒng)和有秩序地運用政治上有組織社會的強力的思想。”鄉(xiāng)土社會的民間法有兩個主要特點: 民間法具有地域性。與國家制定法相對應，民間法往往出自特定的社會區(qū)域的人類群體和組織，具有很強的分散性。它只對該地區(qū)的全體成員有效，作用范圍非常有限，有的僅適用于一個村鎮(zhèn)。沒有國家法律那種普遍統(tǒng)一的效力和權(quán)威。不同地區(qū)的民間法、習慣法各有差異，正所謂“十里不同風，百里不同俗”。
民間法具有非正式性。農(nóng)村的民間法孕育和根植于農(nóng)村這塊特定的土壤上，緊緊圍繞著農(nóng)村的生產(chǎn)、生活，如喪娶婚嫁、喜慶節(jié)日、人情往來，并且多偏重于對財產(chǎn)、婚姻家庭及本社區(qū)的生產(chǎn)資料的保護，以樸實、簡潔、方便、合理、易操作的行為模式規(guī)范人們做什么、如何做，實體內(nèi)容和程序內(nèi)容混雜。
( 二) 國家法
國家法是指由國家制定或認可并由國家強制力保證實施的具有普遍效力的行為規(guī)范體系。國家法主要表現(xiàn)出以下幾個特征: 一是正式性。法是由國家制定或認可的并由國家強制力保證實施的正式的行為規(guī)范。二是程序性。國家法作為政治活動( 即立法) 的產(chǎn)物必然帶有程序性。三是局限性。由于人類理性的局限性，現(xiàn)代國家法在作用于社會生活的范圍、方式、效果以及實施等方面存在一定的局限性。
二、民間法與國家法沖突加劇的現(xiàn)實
分析國家法具有國家性、正式性的特點，相對而言，民間法則具有地域性和非正式性的特征，由此導致二者之間的對立。在現(xiàn)實生活中，經(jīng)常有國家法和民間法發(fā)生沖突的現(xiàn)象，而且國家法并不能得到很好的實施。尤其是在婚姻、繼承、分家析產(chǎn)、嗣子、借貸等大量涉及到私人生活方面，如一般情況下出嫁女不回家繼承財產(chǎn); 在鄉(xiāng)村，很多人不到婚齡，而通過舉行隆重的結(jié)婚儀式宣告自己的婚姻成立; 姨表親之間的近親結(jié)婚被認為是親上加親而普遍存在;婚姻上的男女平等依然很難實現(xiàn)，傳宗接代的觀念時常造成重婚現(xiàn)象。除了婚姻家庭方面，在刑事領域當中也存在部分的“民間法”的規(guī)則嚴重觸犯國家法律的地方，甚至是構(gòu)成了嚴重的犯罪，比如一些地區(qū)存在著通過“賠命價”私了殺人案件的傳統(tǒng)，即使犯罪人已經(jīng)受到了國家正式法的懲罰，也同樣被要求支付“賠命價”，犯人要受到國家法和民間法的雙重懲罰。
三、協(xié)調(diào)民間法與國家法的對策
國家法和民間法既有互相對立、沖突的一面，同時存在著互相依存、互相支持、互相契合的一面。要協(xié)調(diào)國家法與民間法之間的矛盾和沖突，應運用唯物主義辯證法以實現(xiàn)二者的良性互動，不能夸大國家法的弊端，過度強調(diào)民間法調(diào)整秩序的優(yōu)異性，也不能否定民間法的存在，其關鍵還在于國家正式制度要為國家法與民間法的互動提供對話空間和互動渠道。
國家法一般通過兩種渠道整合民間法: 其一，吸收并認可民間法的內(nèi)容與效力。一方面，在立法階段對民間法進行吸收。在社會環(huán)境與人們的社會關系發(fā)生變化時所形成的新的規(guī)范性秩序，立法機關應當認真地分析這些新的規(guī)范性秩序形成的原因以及它對社會生活的影響，在確有必要的前提下，及時將其上升為法律，規(guī)范社會行為，創(chuàng)造和諧的秩序，實現(xiàn)一種制度上的正義。另一方面，在司法階段對民間法進行認可。國家法一經(jīng)制定，必須具有穩(wěn)定性，不能輕易變更，以保持它的權(quán)威性，使它在某些領域不能及時地反應社會關系的變化，不能有效地回應社會發(fā)展的需要。由于國家法自身這一無法克服的局限性，使得民間自生自發(fā)的、合乎社會發(fā)展要求的規(guī)則無法只通過立法這一種形式被國家法吸收，但可以在司法活動中吸納民間法的合理、有效的內(nèi)容，以司法解釋的形式對某一類行為進行補充性的規(guī)定，從而把這種在立法階段無法體現(xiàn)的民間法內(nèi)容在司法階段予以吸收。其二，吸收、采納民間法處理問題的程序與方式。民間法是在人們的共同生活中逐步形成的處理問題、解決糾紛的規(guī)則、習慣和慣例等。它必然體現(xiàn)著人們在有限條件與環(huán)境下趨利避害的選擇，它滲透著人們追求自身利益最大化的觀念。這種追求不僅體現(xiàn)在內(nèi)容方面，也體現(xiàn)在程序方面。因而，它解決問題的形式與程序也必然是簡便易行的，遵循減少成本、提高效率的原則。正是這種原則從某種程度上彌補了國家法在適用過程中程序繁瑣、效率低下的缺陷。民間法作為社會自生自發(fā)的一種秩序，并不意味著其發(fā)展完全是在國家法之外，與國家法全無關系。它是與國家法在長期的互動過程中彼此滲透的。民間法的作用在國家法的強勢下，相對來說仍顯脆弱與微小。它“以一種特殊的途徑滲透到社會中來”，它“所體現(xiàn)的那種價值，其所要求的那種行為模式就會漸漸地改造民間法所體現(xiàn)的價值，改變?nèi)藗兊牧晳T的行為模式和規(guī)范，實際上就是從根本上改變了民間法”。因此，民間法應當注意汲取國家法的優(yōu)點以便在保持自身獨特性的同時更好地發(fā)展，并最終向國家法滲透，與國家法接軌。
參考文獻:
[1]劉作翔. 具體的“民間法”———一個法律社會學視野的考察[J]. 浙江社會科學，2003，( 4) .
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