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論民間法與國家法的沖突與協(xié)調(diào)
[摘 要]國家法由民間法發(fā)展而來，由于國家的加入，民間法和國家法出現(xiàn)了分野，同時(shí)產(chǎn)生了沖突、互動(dòng)和融合。國家法與民間法的關(guān)系不是單向的，二者是互動(dòng)存在的。國家法借民間法而落其根，坐其實(shí); 民間法借國家法而顯其華、壯其聲。但兩者在現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中很多時(shí)候出現(xiàn)沖突，本文就該問題進(jìn)行了分析，并提出了促使民間法與國家法相協(xié)調(diào)的途徑。
[關(guān)鍵詞]民間法; 國家法; 沖突; 協(xié)調(diào)
一、民間法與國家法的理論基礎(chǔ)和界定
( 一) 民間法對(duì)于民間法，社會(huì)學(xué)家、人類學(xué)家和法學(xué)家都曾經(jīng)給其以各種各樣的稱呼。當(dāng)關(guān)注其權(quán)威淵源或管轄范圍時(shí)，它被稱為非國家法、非官方法、人民的法、地方性法、部落法，等等; 當(dāng)關(guān)注其文化起源時(shí)，它被稱為習(xí)慣法、民間法等。梁治平先生認(rèn)為，在中國的傳統(tǒng)語匯中，與“官府”相對(duì)的是“民間”，因而在國家法之外，可用“民間法”的概念來區(qū)別。他認(rèn)為國家法“可以被一般地理解為由特定的國家機(jī)構(gòu)制定、頒布和自上而下予以實(shí)施的法律”，而民間法是指“這樣一種知識(shí)傳統(tǒng)，它生于民間，出于習(xí)慣乃由鄉(xiāng)民長期生活、勞作、交往和利益沖突中顯現(xiàn)，因而具有自發(fā)性和豐富的地方色彩”。
有代表性的觀念認(rèn)為民間法就是習(xí)慣法。王學(xué)輝先生認(rèn)為: “民間法就應(yīng)該指國家統(tǒng)一制定法之外的習(xí)慣法。”周勇先生認(rèn)為: “習(xí)慣法是根據(jù)一定的社會(huì)權(quán)威而存在，并被保證在違反時(shí)強(qiáng)制執(zhí)行或?qū)`反者予以責(zé)罰的行為總和。”這些定義很顯然揭示了民間法所應(yīng)具有的某些基本內(nèi)涵。可以說，民間法的通常表現(xiàn)形式就是習(xí)慣法。但據(jù)此便把民間法全部認(rèn)定為習(xí)慣法或把習(xí)慣法全部認(rèn)定為民間法卻存在著難以逾越的障礙。所以，此概念有些混淆不清的缺陷。龐德明確指出: “法學(xué)家使用法的意思，即系統(tǒng)和有秩序地運(yùn)用政治上有組織社會(huì)的強(qiáng)力的思想。”鄉(xiāng)土社會(huì)的民間法有兩個(gè)主要特點(diǎn): 民間法具有地域性。與國家制定法相對(duì)應(yīng)，民間法往往出自特定的社會(huì)區(qū)域的人類群體和組織，具有很強(qiáng)的分散性。它只對(duì)該地區(qū)的全體成員有效，作用范圍非常有限，有的僅適用于一個(gè)村鎮(zhèn)。沒有國家法律那種普遍統(tǒng)一的效力和權(quán)威。不同地區(qū)的民間法、習(xí)慣法各有差異，正所謂“十里不同風(fēng)，百里不同俗”。
民間法具有非正式性。農(nóng)村的民間法孕育和根植于農(nóng)村這塊特定的土壤上，緊緊圍繞著農(nóng)村的生產(chǎn)、生活，如喪娶婚嫁、喜慶節(jié)日、人情往來，并且多偏重于對(duì)財(cái)產(chǎn)、婚姻家庭及本社區(qū)的生產(chǎn)資料的保護(hù)，以樸實(shí)、簡潔、方便、合理、易操作的行為模式規(guī)范人們做什么、如何做，實(shí)體內(nèi)容和程序內(nèi)容混雜。
( 二) 國家法
國家法是指由國家制定或認(rèn)可并由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的具有普遍效力的行為規(guī)范體系。國家法主要表現(xiàn)出以下幾個(gè)特征: 一是正式性。法是由國家制定或認(rèn)可的并由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的正式的行為規(guī)范。二是程序性。國家法作為政治活動(dòng)( 即立法) 的產(chǎn)物必然帶有程序性。三是局限性。由于人類理性的局限性，現(xiàn)代國家法在作用于社會(huì)生活的范圍、方式、效果以及實(shí)施等方面存在一定的局限性。
二、民間法與國家法沖突加劇的現(xiàn)實(shí)
分析國家法具有國家性、正式性的特點(diǎn)，相對(duì)而言，民間法則具有地域性和非正式性的特征，由此導(dǎo)致二者之間的對(duì)立。在現(xiàn)實(shí)生活中，經(jīng)常有國家法和民間法發(fā)生沖突的現(xiàn)象，而且國家法并不能得到很好的實(shí)施。尤其是在婚姻、繼承、分家析產(chǎn)、嗣子、借貸等大量涉及到私人生活方面，如一般情況下出嫁女不回家繼承財(cái)產(chǎn); 在鄉(xiāng)村，很多人不到婚齡，而通過舉行隆重的結(jié)婚儀式宣告自己的婚姻成立; 姨表親之間的近親結(jié)婚被認(rèn)為是親上加親而普遍存在;婚姻上的男女平等依然很難實(shí)現(xiàn)，傳宗接代的觀念時(shí)常造成重婚現(xiàn)象。除了婚姻家庭方面，在刑事領(lǐng)域當(dāng)中也存在部分的“民間法”的規(guī)則嚴(yán)重觸犯國家法律的地方，甚至是構(gòu)成了嚴(yán)重的犯罪，比如一些地區(qū)存在著通過“賠命價(jià)”私了殺人案件的傳統(tǒng)，即使犯罪人已經(jīng)受到了國家正式法的懲罰，也同樣被要求支付“賠命價(jià)”，犯人要受到國家法和民間法的雙重懲罰。
三、協(xié)調(diào)民間法與國家法的對(duì)策
國家法和民間法既有互相對(duì)立、沖突的一面，同時(shí)存在著互相依存、互相支持、互相契合的一面。要協(xié)調(diào)國家法與民間法之間的矛盾和沖突，應(yīng)運(yùn)用唯物主義辯證法以實(shí)現(xiàn)二者的良性互動(dòng)，不能夸大國家法的弊端，過度強(qiáng)調(diào)民間法調(diào)整秩序的優(yōu)異性，也不能否定民間法的存在，其關(guān)鍵還在于國家正式制度要為國家法與民間法的互動(dòng)提供對(duì)話空間和互動(dòng)渠道。
國家法一般通過兩種渠道整合民間法: 其一，吸收并認(rèn)可民間法的內(nèi)容與效力。一方面，在立法階段對(duì)民間法進(jìn)行吸收。在社會(huì)環(huán)境與人們的社會(huì)關(guān)系發(fā)生變化時(shí)所形成的新的規(guī)范性秩序，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)認(rèn)真地分析這些新的規(guī)范性秩序形成的原因以及它對(duì)社會(huì)生活的影響，在確有必要的前提下，及時(shí)將其上升為法律，規(guī)范社會(huì)行為，創(chuàng)造和諧的秩序，實(shí)現(xiàn)一種制度上的正義。另一方面，在司法階段對(duì)民間法進(jìn)行認(rèn)可。國家法一經(jīng)制定，必須具有穩(wěn)定性，不能輕易變更，以保持它的權(quán)威性，使它在某些領(lǐng)域不能及時(shí)地反應(yīng)社會(huì)關(guān)系的變化，不能有效地回應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要。由于國家法自身這一無法克服的局限性，使得民間自生自發(fā)的、合乎社會(huì)發(fā)展要求的規(guī)則無法只通過立法這一種形式被國家法吸收，但可以在司法活動(dòng)中吸納民間法的合理、有效的內(nèi)容，以司法解釋的形式對(duì)某一類行為進(jìn)行補(bǔ)充性的規(guī)定，從而把這種在立法階段無法體現(xiàn)的民間法內(nèi)容在司法階段予以吸收。其二，吸收、采納民間法處理問題的程序與方式。民間法是在人們的共同生活中逐步形成的處理問題、解決糾紛的規(guī)則、習(xí)慣和慣例等。它必然體現(xiàn)著人們?cè)谟邢迼l件與環(huán)境下趨利避害的選擇，它滲透著人們追求自身利益最大化的觀念。這種追求不僅體現(xiàn)在內(nèi)容方面，也體現(xiàn)在程序方面。因而，它解決問題的形式與程序也必然是簡便易行的，遵循減少成本、提高效率的原則。正是這種原則從某種程度上彌補(bǔ)了國家法在適用過程中程序繁瑣、效率低下的缺陷。民間法作為社會(huì)自生自發(fā)的一種秩序，并不意味著其發(fā)展完全是在國家法之外，與國家法全無關(guān)系。它是與國家法在長期的互動(dòng)過程中彼此滲透的。民間法的作用在國家法的強(qiáng)勢(shì)下，相對(duì)來說仍顯脆弱與微小。它“以一種特殊的途徑滲透到社會(huì)中來”，它“所體現(xiàn)的那種價(jià)值，其所要求的那種行為模式就會(huì)漸漸地改造民間法所體現(xiàn)的價(jià)值，改變?nèi)藗兊牧?xí)慣的行為模式和規(guī)范，實(shí)際上就是從根本上改變了民間法”。因此，民間法應(yīng)當(dāng)注意汲取國家法的優(yōu)點(diǎn)以便在保持自身獨(dú)特性的同時(shí)更好地發(fā)展，并最終向國家法滲透，與國家法接軌。
參考文獻(xiàn):
[1]劉作翔. 具體的“民間法”———一個(gè)法律社會(huì)學(xué)視野的考察[J]. 浙江社會(huì)科學(xué)，2003，( 4) .
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