試論特別權力關系理論
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論文摘要 特別權力關系理論是我國行政法學界尚未深入研究的課題，本文從特別權力關系的概念、特點、種類、救濟方式等方面對特別權力關系理論作一系統探討。認為特別權力關系理論合理性充分，符合當代法治精神，我國應改良性的借鑒該項理論，為我國法治建設服務。
論文關鍵詞 特別權力關系 傳統行政法學 權力救濟
特別權力關系理論是大陸法系傳統行政法學上的一個特有概念。我國行政法學沒有明確提出特別權力關系理論，但現行《行政訴訟法》第十二條規定了對于行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定不服不屬于法院的受案范圍，這條規定實際上是以特別權力關系理論作為支撐的。加之近年來學校與學生之間關于學位授予問題的爭議案件層出不窮，隱藏在此種案件背后的特別權力關系理論也頻頻被提出，對此，筆者試圖從特別權力關系的概念、特點、種類、救濟方式等方面對特別權力關系理論作一粗淺探討。
一、特別權力關系的概念及特征
特別權力關系系與一般權利關系相對待之概念，依傳統之行政法理論，所謂之特別權利關系，系指在特定之行政領域內，為達成行政目的，由人民與國家所建立，并加強人民對國家從屬性之關系①。特別權力關系中，人民被吸收進入行政內部，不在適用在一般情形所具有之基本權利，法律保留及權利保護等，形成無法之空間，構成法治國家之漏洞。
不論是在特別權力關系還是在一般權力關系中，人民必須服從公權力主體，當事人處于地位不平等的狀態，但是在特別權力關系中，這樣一種不平等更為明顯，因為處于行政主體相對的一方人民被吸收入行政內部，不僅要服從一般法律法規，還要服從特定機關內部的規定規章，學術界一般認為，特別權力關系具有如下的特點：
(一)雙方地位的“絕對”不平等
相對方比之權力方處于“更加附屬”的地位。相對方事先不能確定其所負有的義務，只能夠特別服從;而權力方則享有相對概括的命令權。例如國家有權對其所雇用的公務人員給予處罰等權利，而公務員必須承擔這種處罰。
(二)法律保留原則在特別權力關系中不適用
擁有概括命令權的權力方可以在沒有法律授權之下，課以相對方權利和義務，并且這些權力和義務不必以相對方同意為前提。例如學生一旦選擇學校接受教育，其不僅要遵守作為公民所應遵守的法律法規，還應該遵守校規校紀。
(三)權力救濟方面，一般不適用司法審查
傳統理論認為，為了保證行政領域的效率和完整性，相對方的權力一旦受到限制，不得適用司法審查，只能向本人所在單位或者上級機關申訴。正是由于權力方處于絕對優勢的地位，更有必要適用司法審查，以保障相對方的合法權利，但傳統行政法卻排除了司法審查的適用。
二、特別權力關系的種類
依據傳統理論，特別權力關系主要可以分為以下三種：
(一)特別的服務關系
特指國家與公務員之間的關系。國家與公務員之間存在的行政職務關系是指國家與公務員之間，基于勞動雇傭而在公務員任職期間產生的行政職務權利義務關系。在性質上，這種關系屬于勞動關系、內部行政法律關系;在內容上，主要是基于行政職務形成的權力與義務。
(二)特別的管理關系
主要指學校與學生之間的管理與被管理的關系。這種關系既有別于普通民事法律關系，又不同于行政法律關系，并且目前我國的教育立法，并未對學校與學生之間的關系做出明確規定，而近年來頻發的有關學位授予案件又再次引發學界對這類法律關系的研究。
(三)特別的約束關系
包括軍隊與服役軍人之間、監獄與在押犯人之間、戒毒機構與戒毒者之間、實施強制隔離時醫療機構與傳染病人之間的關系。服役軍人對于軍隊來說，不僅要遵守國家的法律法規，還必須遵守軍隊中的各項規章制度;在押犯人對于監獄，其不僅要遵守《監獄法》的有關規定外，還必須遵守監獄的各種規章制度，比如進出監獄大門時需要報告、完成監獄規定的各種勞動任務等。在戒毒機構與戒毒者之間，戒毒機構可以強制戒毒者服用戒毒藥物、對人身自由等方面進行必要的約束等等。
三、特別權力關系的救濟方式
無權利就無救濟，有權利就有救濟，并且救濟應該完善。然而，對于特別權力關系救濟問題一直是該理論飽受爭議的問題。傳統行政法理論明確排除對特別權利關系的司法救濟，僅適用一定范圍的行政救濟。目前學界普遍支持德國法院于1972年根據一次判決而產生的“重要性理論”。該理論的中心思想是，承認特別權利關系中權力方與相對方之間的權利義務關系不同于普通的行政法律關系或者民事法律關系，因此有必要賦予權力方一定的命令與管理的權力，作為維持這個機構或者組織正常運行的基礎。但是對于權利救濟方面，重要性理論認為，一旦涉及到相對方作為一名公民的基本權利，必須適用法律保留原則，否則在權利受到侵害時，可以尋求司法審查救濟。然而，實踐過程中，當特別權力關系相對方受到侵害，需要救濟時，主要還是適用替代性的糾紛化解方式，行政訴訟的范圍還非常有限，替代性的糾紛化解方式按照處理糾紛的主體不同，可以分為內部化解方式和外部化解方式。
(一)替代性的糾紛化解方式
1.內部化解方式。內部化解方式主要是指行政申訴、行政復議、行政裁決。行政申訴是目前特別權利關系相對方收到侵害時，最主要的權利救濟方式，它指的是特別權利關系相對人認為權力方所做出的處理侵害到自己的合法權益，有權向做出處理的機關或者其上級部門提出申訴。比如國家公務員對于主管行政機關做出的`處分不服的，教師對于學校做出的處分不服的，學生對于學校做出的處分不服的等這幾類情況，我國現行相關法律都明確規定了申訴的方式。但申訴的對象往往是做出決定的主體或者上級機關，由自己否定自己所做出的決定往往是很困難的。因此，申訴在實踐的效果也不盡如人意，且有流于形式的嫌疑。
行政復議是特別權利關系救濟的另一種重要方式，復議范圍的廣泛性本來為相對方進行權利救濟敞開了大門，但是我國現行行政復議制度設計存在缺陷，目前復議機關為了躲避成為潛在的被告，一般不愿意變更或者撤銷原具體行政行為，往往肯定原行為的合法性。因此行政復議也不能在特別權利關系救濟當中發揮重要作用。
行政裁決對于特別權利關系救濟方面作用非常有限，原因在于設置行政裁決的原意是裁決與行政管理活動相關的民事糾紛，而特別權利關系在性質上并不完全屬于民事法律關系，實踐中，行政裁決最多出現在教師與學校就教師職稱評定方面發生的糾紛，這時候由職稱評定復審委員會作為中立方依法裁決，但是職稱評定復審委員會一般也是由校方組成，所以，行政裁決仍屬于內部解決的方式。
2.外部解決方式。外部解決方式主要有調解、仲裁和信訪兩種。由于個別特別權力關系具有相對強烈民事法律關系，因此，在處理部分特別權利關系糾紛中，也可以創造性的引入民事糾紛的解決機制調解和仲裁。比如在籃球體育比賽中，各籃球俱樂部和籃球協會之間的糾紛，按照我國體育法的規定，可以交友中立的體育仲裁機構，負責調解、仲裁⑤。
信訪是特別權利關系解決的另外一種處理方式，我國信訪條例規定，公民、法人或者其他組織可以采用書信、電話、走訪等方式向各級政府及其有關部門反映情況。但信訪并不是特別權利關系特有的救濟方式，而信訪也成為我國一種特別權力關系的獨特的法津救濟制度。
(二)司法救濟
正是由于傳統行政法排除了對于特別權力關系的司法審查和救濟，造成了特別權利關系理論止步不前。被學界普遍認同的“重要性理論”雖然相比之前的各種理論，已經屬于前進了一大步，但是一個現實性的問題卻也出現了。如何來界定一個問題“重要”與否?重要性理論認為，一旦涉及到相對方作為一名公民的基本權利，必須適用法律保留原則，否則在權利受到侵害時，可以尋求司法審查救濟。但是如何確定“重要性”也沒有相對具體詳細的標準，往往確定人的主觀性比較強。比如在學校與學生之間，學校決定開除該生重要，那么學校決定不授予該生學位是否重要?那么學校決定給予該生留級處分是否重要?對公務員記大過是否重要?當年考核等級評定為不合格是否重要?正是這種種問題未予解決，導致目前司法審查難以介入特別權利關系糾紛，操作性也不強。
四、我國引進特別權利關系的重要意義
筆者認為，特別權力關系理論產生于19世紀的德國，反映了當時的法制發展程度，具有強烈的時代特點，雖然在權利救濟方面存在缺陷，但是其關注的權利對象的合法性合理性和普遍性，合乎當代民主法治的精神是不容置疑的。法律的發展必須隨著時代的發展而進步，但是法律也必須對現在社會中普遍存在的關系予以關注并尋找出解決問題的方式。特別權利關系理論正在不斷的發展和完善，因此，筆者認為，現階段我國有必要修正并引進特別權利關系理論，原因有以下幾點：
(一)個別現行法律存在空白，必須由特別權利關系理論去填補
比如在特別管理關系中學校與學生之間的關系，特別約束關系中強制戒毒機構與吸毒人員之間，這些關系之間還存在著法律空白，還引入特別權利關系恰好可以填補這些空白，幫助我們理順之間的法律關系。
(二)更好的保護特別權利關系中相對方的合法權益
實踐中，特別權利關系的相對方處于絕對弱勢地位，目前存在的救濟方式都不能夠完整的保護相對方的合法權益，因此修正的引入特別權力關系理論，能夠更好地保護特別權力關系中相對人(比如公務員、學生、戒毒者)等的合法權益，以保證管理活動的有效性。
特別權力關系由最初完全排斥司法救濟，發展到目前部分接受司法審查，已經體現了整個社會法制化程度的增強。筆者認為，我們必須辯證的看待特別權利關系理論，也必須逐步放開特別權利關系相對方的司法救濟權利，只有這樣，權利人的合法權益才能真正得到保障，特別權利關系理論才能真正的生根發芽、茁壯成長。
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